CSDJ - F11001110200020170362901ADJUNTA20170914170807-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000 201703629 01 Aprobada según Acta de Sala No.74 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ANDRES FELIPE MEJIA

AVENDAÑO contra: ESCUELA MILITAR DE CADETES JOSE

MARIA CORDOBA - EJÉRCITO NACIONAL - MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por ANDRÉS FELIPE MEJÍA AVENDAÑO contra el fallo proferido el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017)1 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, por medio del cual decidió declarar improcedente la acción de tutela incoada por el accionante contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el 1 Folios 141 al 145 del cuaderno principal. 2 Sala dual integrada por los Magistrados ANTONIO SUAREZ NIÑO (Ponente) y MARTIN

LEONARDO SUAREZ VARON IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

EJÉRCITO NACIONAL y la ESCUELA MILITAR DE CADETES JOSE MARIA CORDOBAPRETENSIONES Y HECHOS El señor ANDRÉS FELIPE MEJÍA AVENDAÑO, mediante escrito de fecha 19 de julio de 2017 presentó acción de tutela3, con el fin de que el Juez constitucional le proteja los derechos fundamentales al estudio, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger una profesión u oficio, a obtener un trabajo digno, al mínimo vital, al derecho de continuar con sus estudios de Ciencias Militares y en especial de obtener el título de su carrera complementaria de Relaciones Internacionales, la cual debía continuar en el segundo semestre del año que transcurre, en consideración a que por disposición del Director de la Escuela Militar José María Córdoba, debió aplazar la continuidad del programa complementario, ocasionándole la pérdida de un semestre de estudio en los dos programas académicos en los cuales se encuentra inscrito. Como consecuencia de lo anterior, solicita se suspenda la ejecución de la Resolución No. 317 del 10 de julio de 2017 y en su defecto se ordene la continuación del séptimo semestre académico en los dos programas en los que está inscrito, así como la inclusión en las actividades pedagógicas programadas por la Escuela Militar de Cadetes en las cuales se encontraba incluido. Solicita igualmente, que se adicione la Resolución No. 1862 de 3 Folios 1 al 11 del cuaderno principal.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2017, a fin de que sea incluido su nombre dentro de la misma, en consideración a que para la fecha de la ceremonia cumplía con los requisitos legales exigidos para el ascenso. Como fundamento fáctico de la acción constitucional incoada, el accionante manifestó que ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba el día 14 de julio de 2014, siendo asignado al Batallón de Cadetes No. 1, a fin de iniciar su carrera en ciencias militares y una complementaria en Relaciones Internacionales. Señaló que el 15 de octubre de 2015 presentó alguna sintomatología asociada a una infección urinaria que fue tratada en el Hospital Militar sin presentar sintomatología posterior y el 6 de junio de 2017, como un procedimiento de rutina se solicitó concepto por la especialidad de Nefrología y se practicó la JML No. 92083, dando como resultado un diagnóstico de “Enfermedad Renal Crónica Estado 1 –Buen pronóstico a corto y mediano plazo y a largo plazo determinado por evolución y aparición de complicaciones.” Agregó que el 27 de mayo de 2017 se llevó a cabo la ceremonia de ascenso al grado de Alférez en la cual fue llamado para recibir el distintivo y el sable que lo caracterizaba como Alférez de la Escuela Militar, cumpliendo en adelante sus funciones como tal, sin embargo, por decisión de las Directivas, fue sacado de la Resolución de ascensos sin brindar el motivo de tal determinación. Manifestó además que el Director de la Escuela Militar de Cadetes al tener conocimiento de los resultados del JML No. 95474, emitió la Resolución No.

317 del 10 de julio de 2017 que dispuso el aplazamiento de sus actividades IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO académico-militares correspondientes al séptimo nivel, a partir de la fecha de la expedición de dicha Resolución hasta el día 30 de noviembre de 2017, fecha en la cual debe pronunciarse el Tribunal de Revisión Médico Laboral.

Lo anterior ha operado así, no obstante, cumplir con los promedios de notas del programa que venía adelantando en la Escuela Militar y haber cancelado el día 16 de junio de 2017 favor de la Escuela Militar de Cadetes la suma de $4.450.160 a través de sus padres, como pago de matrícula del séptimo semestre de sus estudios. Informó también que con el fin de verificar las condiciones actuales de salud solicitó atención especializada en la Clínica Santa Fe, quien conceptuó que sus condiciones de salud son diferentes a las plasmadas en le JML No. 95474 ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto fechado del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017)4, La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela propuesta por el señor ANDRÉS FELIPE MEJIA AVENDAÑO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL y la ESCUELA MILITAR DE CADETES JOSE MARÍA CORDOBA -, ordenó la notificación a las autoridades que representan las entidades accionadas y decretó pruebas.

4 Folio 50 del cuaderno principal.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

INTERVENCIONES El Brigadier General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALMAIRANDA, en su calidad de Director de la Escuela Militar de Cadetes, mediante comunicación No. 11698 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOCESMIC-1.5 fechado del 27 de julio de 20175, solicitó desestimar la acción de tutela, por cuanto el accionante no demostró que haya un derecho fundamental amenazado por la Escuela Militar de Cadetes, que amerite acudir a la acción de tutela en su protección. Informó, que de acuerdo con el Acta de la Junta Médica Laboral No. 95474 del 6 de junio de 2017 se emitió concepto de NO APTOsegún el artículo 68 literal A y B del Decreto 094 de 1989, razón por la cual se expidió la Resolución No.317 del 10 de junio de 2017 ordenando el aplazamiento de las actividades académico-militares correspondientes al séptimo nivel hasta el 30 de noviembre de 2017, en consideración a que la formación de los estudiantes de la Escuela Militar de Cadetes es integral, deben cumplir con todas las actividades académico-militares y para realizarlas, deben ser APTOS en la valoración de la capacidad psicofísica y mientras la autoridad médica conceptúe que el estudiante es NO APTO, se le debe proteger su integridad física y salud, por cuanto las actividades que debe realizar son de

alto impacto físico y miliar tanto al interior de la Escuela como en los terrenos, campañas y marchas, pues se trata de un curso avanzado de combate a desarrollar durante 3 meses. Lo anterior, teniendo en cuenta que la misma Junta Médica Laboral advierte: 5 Folios 114 al 117 del cuaderno principal.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “PACIENTE DE 20 AÑOS CON DIAGNÓSTICO DE ENFERMEDAD RENAL CRÓNICA ESTADO 1 POR LO QUE ESTA JUNTA LO DECLARA NO APTO Y EL PERMANECER EN LA

FUERZA ESTARÁ EXPUESTO A FACTORES ESTRESORES Y OCUPACIONALES

(PATRULLAJES, MARCHAS PROLONGADAS, PRUEBAS FÍSICAS EXTENUANTES) QUE PUEDEN INTERFERIR EN SU PROCESO DE VIGILANCIA Y CONTROL MÉDICO CON LA FINALIDAD DE PRESERVAR SU FUNCIÓN RENAL Y PONER EN RIESGO SU VIDA” ( Subrayado fuera de texto). Así mismo aclaró que el estudiante (accionante) mantiene su condición de tal, solamente está aplazado por razones psicofísicas y la decisión de la Junta Médica Laboral no se encuentra en firme, por cuanto el estudiante puede acudir a convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar para que estudie la decisión de la JML, de tal manera que si se revoca y se le declara APTO, de inmediato se reintegra y continúa su formación para obtener los títulos de Ciencias Militares y Relaciones Internacionales.

Por otro lado, afirmó que es cierto que en la ceremonia de ascenso al accionante se le confirió la denominación de Alférez, por cuanto hasta ese momento las autoridades medico laborales, no se habían pronunciado respecto de la capacidad psicofísica del alumno. Afirmó que el accionante fue promovido con la denominación del Alférez y se encuentra incluido dentro de la Resolución que así lo ordena. De otro lado, el Dr. OSCAR ALEXANDER MESA MESA, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa, mediante escrito No. 5442-DIGE-OFAJ-ASLE6, se limitó a remitir copia de la historia clínica del accionante ANDRES FELIPE MEJIA AVENDAÑO. PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO 6 Folios 62 al 113 del cuaderno original IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO  Copia recibo de pago séptimo semestre7.  Copia de certificado de notas8.  Copia de Acta de Junta Médica Laboral No. 954749.  Copia de la Resolución No.317 de 2017 por la cual se ordena el aplazamiento del semestre al accionante10.  Copia de la historia clínica de la Fundación Santa fe11.  Copia de la historia clínica del Hospital Militar Central12.  Copia del Decreto No. 1921 de 2016 por la cual se otorga la Orden a la Acreditación Institucional de Alta Calidad de la Educación Superior a la

Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba13.  Copia de la solicitud realizada por el accionante ante el Tribunal Médico por inconformidad con las conclusiones de la JML No. 9547414.  Copia del Programa Académico de la Escuela Militar15.  Copia del recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución 317 de 201716.  Copia de la cédula de ciudadanía de ANDRES FELIPE MEJIA AVENDAÑO17. 7 Folio 12 del cuaderno original 8 Folio 13 del cuaderno original 9 Folios 14 al 15 del cuaderno original 10 Folio 16 del cuaderno original 11 Folios 18 y 19 del cuaderno original 12 Folios 20 y 25 del cuaderno original 13 Folios 26 y 27 del cuaderno original 14 Folios 40 al 45 del cuaderno original 15 Folios 28 al 30 del cuaderno original 16 Folios 46 y 47 del cuaderno original 17 Folio 48 del cuaderno original IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo proferido el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor ANDRÉS FELIPE MEJÍA

AVENDAÑO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO

NACIONAL y la ESCUELA MILITAR DE CADETES JOSÉ MARÍA CORDOBA -, en consideración a que el acto por el cual la Junta Médico Laboral declaró no apto al accionante, no constituye una decisión definitiva y se cuenta aún con un mecanismo de defensa como lo es la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar . El fallo se refiere sobre este aspecto de la siguiente manera: 1.4. Del escenario descrito se desprende que, en rigor jurídico, el acto por el cual la Junta Médico Laboral declaró no apto al accionante no constituye una decisión definitiva, ya que, tal como lo hizo con el acto administrativo que surgió de dicha determinación, cuenta con un mecanismo de defensa, como lo es solicitar la convocatoria delo Tribunal Médico de Revisión Militar, del cual no ha hecho uso, de manera que tiene la posibilidad de ser reintegrado a la institución educativa. De manera que es ante esa autoridad médico laboral que debe presentar como prueba los estudios médicos realizados en la Fundación Santafé, puesto que no puede pretenderse que el Juez constitucional asuma competencias que no le ha sido asignadas por el ordenamiento jurídico, sobre todo si se trata del ejercicio de funciones técnico científicas. 1.5. Bajo tal entendido y como quiera que tiene la posibilidad de impugnar la decisión que lo declaró no apto para el servicio y en la medida en que no está en firme el acto administrativo que el accionante considera como vulnerador de sus derechos fundamentales, no es procedente que el Juez de tutela se pronuncie sobre el eventual desconocimiento del debido proceso, educación y demás derechos fundamentales

cuya protección se depreca mediante este mecanismo.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Coralario de lo anterior, ha de considerarse el hecho de que la continuidad en la

carrera militar depende de la reglamentación especial correspondiente, por lo que deben tenerse en cuenta los requerimientos ocupaciones que ello exige y, así mismo, los eventuales riesgos que implica su ejercicio. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante ANDRES FELIPE MEJIA AVENDAÑO mediante escrito de fecha 3 de agosto de 201718 IMPUGNÓ la decisión contenida en el fallo de tutela, por considerar que la misma es contraria a su derecho de continuar con los estudios profesionales elegidos en la Institución de Educación Superior – Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, motivo por el cual solicita que se modifique el fallo y se ordene a la entidad que le permita reintegrarse a sus estudios profesionales que venía realizando en el programa de relaciones internacionales . Argumentó así mismo el tutelante que, si bien es cierto para continuar con los estudios de Ciencias Militares se requerido evidentemente un concepto que declare la aptitud psicofísica de los estudiantes que sueñan con ostentar el título de oficial del Ejército Nacional, no es menester ostentar el título de internacionalista que refiere la Escuela Militar en la carrera complementaria, razón por la cual reclama el derecho de continuar con dicha carrera, tras 18 Folios 152 a 156 del C.P.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO considerar que la decisión de suspender los estudios profesionales le vulnera especialmente el derecho constitucional a la educación, el cual es objeto de protección especial del Estado, por ser presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales, tales como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades y el libre desarrollo de la personalidad y está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo. Resalta que de no ser protegido dicho

derecho, estaría perdiendo seis semestres de estudio en dicha carrera complementaria.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017) está acorde con el ordenamiento jurídico, en la medida en que la accionante reclama protección de los derechos al estudio, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger una profesión u oficio, a obtener un trabajo digno, al mínimo vital, a la aplicación del precedente judicial, que en su sentir se encuentran vulnerados o amenazados por las entidades accionadas. 1.1. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los

jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable19.

La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales20. 1.2. La acción de tutela por regla general es improcedente, como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos El amparo constitucional de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, el cual resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable circunstancia que se valora en concreto. En principio, por su carácter residual la acción de tutela, no constituye un medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo 19 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 20 Ibídem, sentencia T-161 de 2005.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contencioso administrativo, aspecto que pone de presente la Corte Constitucional en la sentencia T 030 de 2015 en los siguientes términos: Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos.

Reiteración de jurisprudencia. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados[1]. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado[2]. Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[3]. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario[4].

En este sentido, la Corte ha expuesto que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[5] Ahora bien, otro tanto ocurre frente a los actos administrativos de trámite, esto es,

aquellos que “no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.”[6]. Ante este tipo de actos administrativos, la Corte ha señalado que por regla general no son susceptibles de acción de tutela ya que “selimitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal”[7]. No obstante, en virtud de que pueden verse afectados derechos fundamentales, la Corte ha considerado que contra los actos de trámite es posible la procedencia excepcional de la acción de tutela “cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.”[8] La excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal opera, en todo caso, ante actuaciones que no se soporten en fundamentos normativos y que constituyan vías de hecho lesivas de derechos fundamentales. De otra forma, las discusiones que se sucedan giraran en torno a la legalidad o legalidad de la actuación de la administración, las cuales constituyen un debate que debe presentarse ante la misma administración mediante los respectivos

recursos, o ante la jurisdicción contencioso administrativa[9]. Así, la regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable[10]. Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable[11]. En relación a este tema, esta Corporación ha explicado que tal concepto “está circunscrito al grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho.”[12]. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha elaborado varios criterios para determinar su existencia que se resumen en la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la intervención[13]: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado No. 110011102000 201703629 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[14] En jurisprudencia reiterada, este tribunal, ha expuesto el alcance del perjuicio irremediable en los siguientes términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una