CSDJ - F11001110200020170455401ADJUNTA20170921115639-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Acción ejecutiva – obligaciones de dar. La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente es que se ordene el pago de sumas de dineros ordenadas en una sentencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201704554 01 (14515-33) Aprobado según Acta de Sala No. 81 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante, contra el fallo proferido el 4 de septiembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES 1 Magistrado Ponente doctor Antonio Suárez Niño en Sala Dual con el doctor Martín Leonardo Suárez Varón.

contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES, presentó acción de tutela el 22 de agosto de 2017 con base en los siguientes hechos: El día 27 de septiembre del año 2013, mediante apoderada judicial

presentó ante la Fiscalía General de la Nación solicitud de cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, insistiendo en el pago de sumas de dinero ordenadas en dicha decisión. El 26 de junio de 2017, el accionante fue diagnosticado con cáncer de mama con carcinoma ductal infiltrante grado II, por lo que se le practicó una mastectomía total para iniciar quimioterapias, circunstancia que le exige contar con los recursos económicos suficientes para el tratamiento médico, para así recuperar la salud y llevar una vida digna. De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía General de la Nación con oficio fechado el 31 de julio de 2017, informó que el no pago de lo ordenado en el fallo del 31 de enero de 2013 se debe a índole presupuestal y a que no se pueden variar los turnos para dicho fin.

El accionante pretende: -Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que en un plazo no mayor a 48 horas se le cancele la totalidad de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, en la sentencia emitida el 31 de enero del año 2013. -Anexos de tutela: -Respuesta de la Coordinadora del Grupo de Pagos de Sentencia y

Conciliaciones, Dirección de Asuntos Jurídicos – Fiscalía General de la Nación. -Certificado médico del señor Luis Augusto Sepúlveda. -Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B, de fecha 31 de enero de 2013. (fls. 134 c.o.

primera instancia). 2.- Correspondió el asunto por reparto al doctor Antonio Suárez Niño, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante auto del 23 de agosto de 2017, avocó conocimiento y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación como accionada. Asimismo ordenó el a quo que la accionada informara el trámite dado a las solicitudes del señor Luis Augusto Sepúlveda Reyes, relacionadas con la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de reparación directa No. 250002326000200402359. De igual manera ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B, remitir copia de la sentencia proferida dentro del proceso de acción de reparación directa promovida por el señor Sepúlveda Reyes contra la Fiscalía General de la nación. (fl. 37 c.o. primera instancia). 3.- A folio 51 del cuaderno original de primera instancia se evidencia la afiliación a la EPS Sanitas en el régimen contributivo como cotizante del señor LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES. (fl. 51 c.o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES contra

la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Lo anterior, teniendo en cuenta que para solicitar el cumplimiento de decisiones que ponen punto final a un proceso judicial, como regla

general, es procedente la acción de tutela, siempre que esté en presencia de una obligación de hacer, empero, no sucede así cuando el fallo judicial contiene una obligación de dar. Señaló el a quo que el ordenamiento jurídico cuenta con un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de las obligaciones de dar, como lo son los procesos ejecutivos, a través de los cuales se puede obtener de manera forzosa el cumplimiento de una obligación inobservada, ya que en ejercicio de tales acciones es posible la adopción de medidas como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor. Indicó la Primera Instancia, que el fallo judicial reclamado, sentencia proferida el 31 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de reparación directa promovida por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación, contiene una obligación de carácter monetario, esto es, de dar. Por lo tanto, el objeto de la sentencia cuyo cumplimiento se pretende por este medio excepcional no está relacionado con el reconocimiento de derechos fundamentales, de tal manera que los servicios médicos que requiere para atender los tratamientos que su estado de salud exige, no dependen del pago de las sumas de dinero reconocidas, siendo prueba de ello el hecho de que desde el diagnóstico médico que lo aqueja ha venido recibiendo la atención especializada del caso, es más, como el propio actor lo indicó está pronto a iniciar tratamiento de quimioterapias, por tanto no se advierte la existencia de circunstancias por las cuales resulten afectados sus derechos fundamentales. (fls. 6164 c.o. primera instancia).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El 11 de septiembre de 2017, el accionante Luis Augusto Sepúlveda Reyes, presentó escrito de impugnación en los siguientes términos: -La sentencia no se ajusta al caso bajo estudio y padece cáncer de mama, enfermedad catastrófica que requiere un tratamiento involucrando alto costo directo igual o superior al 40% del ingreso económico del hogar. -El cuidado de una persona con cáncer ocasiona gastos, los cuales no son cancelados por el sistema de salud. -El Juez de Tutela no puede hacer interpretaciones exegéticas, sino evolutivas de la ley o del precedente jurisprudencial, actividad que le permite cierto margen de discrecionalidad en la búsqueda del sentido de la norma que contiene un principio constitucional, ya que es una persona con 62 años de edad con una enfermedad de alto riesgo como es el cáncer de mama, por lo tanto necesita del amparo para superar los turnos ante la Fiscalía General de la Nación. -El silencio de la Fiscalía General de la Nación se traduce en un allanamiento a sus pretensiones, sin embargo el juez constitucional no tiene la intención de que la accionada cancele los valores ordenados en la sentencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (fls. 78-86 c.o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los

fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento

de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y

con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como ha de señalar la Sala, el tema de debate es el estudio de la impugnación presentada por el actor LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES, en la cual señaló que la sentencia de primera instancia no se ajusta a lo pretendido, ya que padece de cáncer de mama, enfermedad catastrófica que necesita de un tratamiento que involucra un costo directo igual o superior al 40% del ingreso económico del hogar, además el cuidado de una persona con cáncer ocasiona gastos, los cuales no son cancelados por el sistema de salud.

Asimismo indicó el accionante que el Juez de Tutela no puede hacer interpretaciones exegéticas, sino evolutivas de la ley o del precedente jurisprudencial, actividad que le permite cierto margen de discrecionalidad en la búsqueda del sentido de la norma que contiene un principio constitucional, ya que es una persona con 62 años de edad con una enfermedad de alto riesgo como es el cáncer de mama, por lo tanto necesita del amparo para superar los turnos ante la Fiscalía General de la Nación; pero el silencio de la accionada se traduce en un allanamiento a sus pretensiones, sin embargo el juez constitucional no tiene la intención de que la Fiscalía General de la Nación cancele los valores ordenados en una sentencia judicial.

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son

los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se

declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el ciudadano LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES considera vulnerado su derecho fundamental a la salud, a la vida e integridad personal por parte de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto pretende que esta Jurisdicción ordene a la accionada el pago contenido en una sentencia judicial de fecha 31 de enero de 2013, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de

subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar la improcedencia de la misma, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante es buscar que a través de la acción de tutela se impartan órdenes a la entidad accionada por lo que se reitera, es una reclamación que desborda la competencia del Juez Constitucional. Teniendo en cuenta que el accionante considera se ha violentado su derecho fundamental a la salud, vida e integridad personal, porque la Fiscalía General de la Nación no ha cumplido una obligación de dar, corresponde acudir a un proceso ejecutivo, a través del cual se pueden obtener los cumplimientos de las obligaciones, ya que pueden ser posible las adopciones de medidas de embargo para cancelar las sumas de dineros ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Solo cuando se afecten realmente los derechos fundamentales y al mismo tiempo se determine que los mecanismos existentes ordinarios de defensa no son idóneos para proteger mencionados derechos, podrá acudirse a la acción constitucional, la cual será procedente para perseguir cualquier sentencia que contenga obligaciones de dar, de lo contrario resulta improcedente. 3.1. Del perjuicio irremediable. Ahora, considerando que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 admite la procedibilidad de la acción tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sólo cuando “(….) aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; la Sala entrará, pues, a definir si en el sub lite concurre o no la potencialidad de un perjuicio irremediable, no sin antes

considerar las pautas mínimas fijadas por la Corte Constitucional, que se ha venido ocupando del tema así: “Las características propias del perjuicio irremediable, [han] sido descritas así[1]:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Por ello, la Sala precisa que en el caso bajo estudio no existe ningún perjuicio probado por el actor, el cual no se encuentra adecuadamente

demostrado, siendo esta circunstancia la única que posibilitaría la procedencia de la acción de tutela, toda vez que el dinero que se reconoció en el fallo judicial no es de índole prestacional o pensional, por lo cual el mecanismo transitorio no está llamado a prosperar, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar”[2]. (Subrayado fuera de texto) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario,

residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño” [3]. (Subrayado fuera de texto) Modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración, lo que no ocurre en este evento, por cuanto, dentro del expediente no hay prueba en relación a la evidencia de perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de fondo de la pretensión del petente de amparo y si bien alega enfermedad catastrófica como es el cáncer de mama, el mismo actor indicó que iniciará tratamiento de quimioterapia y está afiliado como cotizante a la EPS Sanitas en el régimen contributivo. En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional al pretender que la accionado le están violando su derecho fundamental a la salud, vida e integridad personal, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada es la ejecutiva, pues es evidente la idoneidad de la acción ejecutiva, ya que además puede solicitar las medidas cautelares pertinentes desde el momento que se profirió la decisión judicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subseccion B, la

cual se evidencia del folio 15 al 32 del cuaderno original de primera instancia. En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, ya que el estado de salud del accionante no depende del pago de las sumas reconocidas en el fallo judicial del 31 de enero de 2013, como se indicó en folios anteriores. Por lo tanto esta Colegiatura CONFIRMARÁ el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá del 4 de septiembre de 2017, mediante el cual se declaró la IMPROCEDENCIA, frente a los derechos invocados por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá del 4 de septiembre de 2017, mediante el cual se declaró la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela invocada por el señor LUIS AUGUSTO SEPÚLVEDA REYES, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su

eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial