CSDJ - F11001110200020170462501ADJUNTA20171030150422-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre diecinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201704625 01 Aprobado en Sala No. 088 de la misma fecha

Accionante: HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR

Accionada: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DETUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en septiembre 6 de 2017 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá1, por medio de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. 1 Conformada por los Magistrados MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ (Ponente) y MAURICIO

MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR, obrando por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos: Manifiesta el actor, que estuvo vinculado con el EJÉRCITO NACIONAL por

más de 20 años, inicialmente como soldado regular, luego como soldado hasta cuando fue retirado con derecho a asignación de retiro, siendo dado de baja en abril 15 de 2014, adquiriendo durante su vinculación varias lesiones y afecciones que le dejaron secuelas permanentes que le impiden llevar una vida normal. Afirmó que tras su retiro inició los trámites para la práctica de la Junta Medica Laboral por retiro, dirigiéndose a la Dirección de Sanidad donde se le entregó la ficha médica para su diligenciamiento, momento en el que se le presentó una oportunidad laboral para desempeñarse fuera de esta capital, la que no pudo rechazar por la difícil situación económica que estaba atravesando. A su regreso se dirigió a la entidad accionada comentando su situación y le fue entregada la ficha médica para diligenciamiento y se le informó el trámite que debía adelantar, procediendo entonces a diligenciar el documento y practicarse los exámenes ordenados, radicando la ficha el 28 de abril de 2016 y recibiendo orientación en el sentido de que pasaría a calificación. Pasados varios meses y ante el silencio de la entidad accionada, el actor se presentó en la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL donde se le indicó que no se practicaría la Junta Médica porque los términos estaban vencidos, motivando la presentación de varios derechos de petición – 9 de agosto de 2016 y 9 de mayo de 2017que fueron resueltos en su oportunidad y en los que se le indicó no tenía derecho a la práctica de Junta Médica Laboral. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL practicar Junta Médica Laboral para que se determine la disminución de su capacidad laboral y el origen de las lesiones y afecciones que padece.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de agosto 28 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para que se pronunciaren sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fl 16). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls17 a 19) 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. DIRECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL (fls. 20 a 22) Representada por su Director (E.), Coronel JUAN CARLOS RIVEROS PINEDA, manifestó, que se verificó en el Sistema Integrado de Talento Humano que el señor HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR se retiró de la Fuerza por tener derecho a la pensión de retiro el 15 de enero de 2014, la cual le fue reconocida mediante Resolución 2435 de marzo 17 de 2014. Igualmente el accionante radicó ficha médica unificada el 28 de mayo de 2015, la cual arrojó como concepto que el accionante se encontraba sano por lo que no requería JUNTA MEDICA LABORAL DE RETIRO, no obstante

lo anterior en fecha de abril de 2016 el accionante nuevamente radicó ficha médica unificada, no calificándose al ya estar más que vencido el término que otorga el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Por ello y como el actor no padecía ninguna patología ni se encontraba con lesiones o afecciones que disminuyeran su capacidad, como fue señalado en la ficha médica unificada de mayo 28 de 2015 el mismo tampoco manifestó presumir alguna afección, ni solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral, por lo que los requisitos del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 no se cumplieron: “CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO LABORAL: Se practicara Junta Médico Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

(…).

3. Cuando existan patologías que así lo ameriten

4. Por solicitud del afectado”.

Adicionalmente, el accionante manifestó en su escrito de tutela que durante su vinculación con la institución sufrió varias lesiones con ocasión del servicio sin especificar cuáles y en qué fecha, sin aportar el respectivo informe administrativo.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia del memorial radicado del 28 de abril de 2016 en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el que se acompañó la ficha médica

unificada, Resolución de Retiro Nro. 2435. Copia de petición presentada en agosto 9 de 2016 en la cual el actor solicitó se continuara con el proceso de Junta Médica Laboral por retiro y Oficio Nro.

20168451328181. MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-110 de 4 de octubre de 2016 mediante el cual se dio respuesta al pedimento, informando el derecho a la práctica de la Junta Médica venció.

Copia del Oficio Nro. 20168451791331: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1-10 de diciembre 28 de 2016 suscrito por el Oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, en el que reiteró no había lugar a la práctica de Junta Médica Laboral. Copia de petición radicada en mayo 9 de 2017 por medio de apoderado judicial, insistiendo en la práctica de junta médica laboral. Copia del oficio Nro. 20173390807851:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-FISAN-1-10 de mayo 18 de 2017, mediante el cual se negó por tercerea ocasión el pedimento.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de septiembre 6 de 2017 (fls. 32 a 40) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el ciudadano HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR, al considerar que la petición de práctica de Junta Médico Laboral, además de extemporánea de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 35 y 47 literal b) del Decreto 1796 de 2000, es

improcedente, porque el retiro del actor se produjo en marzo de 2014 y apenas el 28 de mayo de 2015hecho que no se informó en la solicitud de amparo pero que fue dado a conocer por la autoridad accionada-, esto es pasado un año y dos meses, radicó ficha médica unificada, cuando debió hacerlo en el término de dos meses, la que calificada no ordenó la práctica de exámenes por encontrarse sano al ex servidor castrense. Indicó que no obraba en esta actuación el más mínimo elemento material probatorio que respaldara el argumento consistente en la precaria situación económica que afrontó y desde el momento del retiro percibe una asignación de retiro. Finalizó señalando que la tutela no se puede usar para conjurar la negligencia del accionante y lograr una nueva valoración por medicina laboral cuando dicho trámite ya se surtió por la autoridad accionada, pese a que fue radicado fuera de término y ahora pasados dos años desde que fue retirado del servicio pretende se imparta orden de adelantar trámite de junta médica laboral cuando nada indica se encuentra enfermo o con quebrantos de salud originados en su vinculación con el EJÉRCITO NACIONAL.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fls. 56 Y 57), la apoderada del accionante impugnó la providencia de septiembre 6 de 2017, al argumentar que no ha sido valorado por parte de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que tiene derecho a que le sea practicada para que se determinará la pérdida de capacidad laboral que actualmente

padece y el origen de las lesiones y afecciones que lo aquejan. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe determinar si los derechos fundamentales invocados por el actor han sido vulnerados por la autoridad accionada al no acceder a sus pretensiones de realización de Junta Médica, para que se determine las lesiones sufridas durante el servicio militar prestado; y, en consecuencia establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia.

La Constitución Colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5que “(…)en virtud del

principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 De otra parte, si bien es cierto, en materia de salud del personal vinculado a la Fuerzas Armadas, el Estado asume su responsabilidad garantizando al personal castrense su integridad personal y su seguridad, al igual que las condiciones físicas y psicológicas para cumplir sus actividades. Protección a la salud que gozan desde el mismo momento de (i) su ingreso, (ii) permanencia y, (iii) es extensivo hasta después de la fecha del desacuartelamiento, cuando por razones del servicio sufren una merma en su salud, que incluso, puede ocasionarles su desvinculación; derechos y servicios prestacionales, que la misma Corte Constitucional admite incluye

sus necesidades básicas de salud, la cual abarca una función preventiva, protectora y de rehabilitación, también lo es, que al momento de exigir la protección constitucional en sede de tutela, se debe cumplir íntegramente los requisitos genéricos de procedibilidad del amparo, entre ellos, también se destaca para el caso que nos ocupa el de la INMEDIATEZ. Así las cosas, “de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.”6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 6Corte Constitucional sentencia T332 de 2015 3.1. - Solución al caso concreto. El señor HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR, conforme a su escrito de tutela (fls 1 y 2) solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida, al considerar que se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional efectuar Junta Médica Laboral, siendo retirado

de la fuerza con novedad fiscal de marzo 17 de 2014 según la Resolución 2435 obrantes a folios 26 y 27, con derecho a asignación de retiro, tras haber prestado servicios durante 20 años, a fin de establecer la disminución de la capacidad laboral que presenta y el origen de las lesiones y afecciones que padece. Frente a tal pedimento del señor NARVAEZ SALAZAR, analiza la Corporación que el amparo resulta improcedente al no acreditarse dos de los requisitos de procedibilidad de la acción, como lo son la INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD, pues conforme a los hechos, es claro que el actor prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL durante 20 años, siendo dado de baja el 17 de marzo de 2014 y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1796 de 2000 tras su retiro de dicha entidad, contaba con el término de 2 meses para allegar la ficha medica unificada para su calificación y un año para, a partir de ese momento, realizar la junta médica laboral. No obstante lo anterior el 8 de mayo de 2016 diligenció la ficha médica unificada en la que se conceptuó estaba sano y por tanto no requería junta médica laboral y , pese a lo anterior insistió el 11 de abril de 2016 y 9 de agosto de ese año requiriendo se autorizará la Junta Médica, lo cual fue despachado de manera negativa, al indicársele que dejó pasar más de 2 años sin acercarse a medicina laboral y menos a los establecimientos de sanidad para la obtención y realización de los exámenes de retiro.

Así, la petición de práctica de Junta Médica Laboral al ciudadano HIRIO HUGO además de extemporánea de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 35 y 47 literal b) del decreto 1796 de 2000, es improcedente, porque el retiro del actor se produjo en marzo de 2014 y apenas el 28 de mayo de 2015, radicó la ficha médica, esto es pasado un año y dos meses, lo cual debió hacerlo en el término de 2 meses, la que calificada no ordenó la práctica de exámenes por encontrarse sano al ex servidor-castrense. Adicional a lo anterior, si conforme a las normas referidas, los exámenes médicos de retiro y la Junta Medico Laboral, son de carácter obligatorio y existe un término de dos meses para dar inicio al trámite y un año para su práctica y cumplir el tratamiento prescrito por Sanidad, también lo es que en el caso del ciudadano accionante se superó ampliamente-la primera ficha fue radicada el 8 de mayo de 2015-sin que se observe justificación a dicha situación, porque es precisamente el actor en su escrito de tutela que reconoce el no diligenciamiento oportuno de la ficha médica unificada. Ahora bien, también resalta esta Superioridad, que no obra en esta actuación el más mínimo elemento material probatorio que respalde el argumento consistente en la precaria situación económica ya que cuenta con una asignación de retiro que lleva aparejado la prestación del servicio médico por parte de las instituciones que hacen parte del Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. En este orden de ideas, al no cumplirse con las exigencias de INMEDIATEZ,

pues la acción de tutela fue presentada durante un tiempo no razonable, el cual no justifica el accionante. Así mismo, tampoco se acredita la Subsidiariedad, por no haber agotado los trámites administrativos de ley7, debiéndose declarar improcedente la presente tutela y en este sentido se CONFIRMARA el fallo proferido en septiembre 6 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en septiembre 6 de 2017, por medio de la cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por HIRIO HUGO NARVAEZ SALAZAR contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

7Decreto 1796 de 2000 Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial