CSDJ - F11001110200020180162701ADJUNTA20181025083736-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veintinueve de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: Doctora María Lourdes Hernández Mindiola.

Radicación N° 110011102000201801627 01 Aprobado en Acta No. 077 de la misma fecha.

Asunto: Abogado en apelación de auto interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el investigado JHON FREDY MADERO TÉLLEZ, contra decisión adoptada en Sala Unitaria de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en julio 3 de 20181, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual resolvió NEGAR la práctica de prueba testimonial solicitada por él.

SITUACIÓN FÁCTICA y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Magistrado Ponente – Doctor Antonio Suarez Niño La presente actuación se originó en queja radicada por las señoras Clara Inés Portilla Narváez y Rosalba Huependo Perdomo en marzo 6 de 20182, solicitando investigar disciplinariamente al abogado JHON FREDY MADERO TÉLLEZ, por “fraude y falsedad en documento público”, pues en representación de José Joaquín Gutiérrez Sánchez, radicó ante la Notaría Octava del Círculo de Bogotá, declaratoria de posesión regular del apartamento 101 que pertenece al Conjunto Residencial Trifamiliares Rincón

de los Andes, la cual es falsa, pues dicho señor nunca ha habitado el referido inmueble. Calidad de disciplinable.-Se acreditó la calidad de abogado de JHON FREDY MADERO TÉLLEZ, identificado con cedula de ciudadanía número 79625164, portador de tarjeta profesional número 103570 del Consejo Superior de la Judicatura (Vigente) conforme a la certificación allegada al expediente. Igualmente se informó su dirección de domicilio y residencia. 3 Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado instructor por auto calendado abril 10 de 20184 en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó julio 3 de 2018, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. En la fecha señalada5 se realizó la primera sesión, contándose con la asistencia del investigado y las quejosas. 2 Folio 1 a 3 c.o. 3 Folio 44 c.o. 4 Folio 42 c.o. 5 Folio 65 c.o. Luego del recuento de la queja se escuchó en versión libre al investigado quien manifestó que la escritura pública No. 829 de mayo 12 de 2016, se suscribió con la documentación legalmente aportada por su cliente el señor José Joaquín Gutiérrez Sánchez, por lo que consideró que los hechos narrados en la queja, eran falsos. De otro lado señaló que al señor Ricardo Cardoso –propietario del apartamento 101 del Conjunto Residencial Trifamiliares Rincón de los Andesse le suplantó para iniciar proceso de nulidad absoluta de la escritura pública No. 829 que suscribió, situación que conllevó a que en representación de José Joaquín Gutiérrez Sánchez, iniciare querella contra Clara Inés Portilla Narváez –quejosay otros, por fraude procesal, falso testimonio y concierto para delinquir, personas que al verse comprometidas penalmente, tomaron represarías contra él, iniciando la actuación disciplinaria. Una vez culminada la versión libre, el Seccional de Instancia señaló que era el momento procesal para la solicitud de pruebas que se considerasen necesarias para practicarlas en la continuación de audiencia de pruebas y calificación provisional, motivo por el cual el investigado solicitó: - Citar a José Joaquín Gutiérrez Sánchez, para que rindiere testimonio respecto de la declaratoria de posesión regular del apartamento 101 del Conjunto Residencial Trifamiliares Rincón de los Andes. - Requerir a la Fiscalía General de la Nación para que allegare copia de la cartilla decadactilar de Ricardo Cardoso y Rosalba Huependo, pretendiendo con dicha prueba evidenciar que no fue él quien inició el proceso de nulidad absoluta de la escritura pública , sino que fue suplantado por una tercera persona. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado Sustanciador, decretó el testimonio solicitado por el investigado, y negó la solicitud de cartilla decadactilar de los señores Ricardo Cardoso y Rosalba Huependo, considerando era impertinente pues dicha prueba nada aportaba al presente disciplinario, toda vez que lo

aquí investigado es una presunta falta contra la recta y leal realización de la justicia y no una suplantación en proceso civil. DEL RECURSO DE APELACIÓN El investigado sustentó el recurso de alzada, argumentando que es indispensable para demostrar que la queja fue una represaría de las señoras Clara Inés Portilla Narváez y Rosalba Huependo Perdomo, pues ha señalado en reiteradas ocasiones que en el proceso por Fraude Procesal en el que se pretende la nulidad absoluta de la escritura pública No 829 del apartamento 101 del Conjunto Residencial Trifamiliares Rincón de los Andes, por la declaratoria de posesión regular del mismo, se suplantó a Ricardo Cardoso Luna, manifestaciones que han sido referidas como injuriosas. Por lo anterior, es que requiere se allegue la cartilla decadactilar de Ricardo Cardoso, pues con la misma se puede determinar que sus declaraciones son ciertas y no injuriosas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-.

Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de

competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.6 Del recurso de apelación interpuesto por investigado. Véase que conforme con el numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los disciplinables están facultados para presentar los recursos de ley, por lo cual según lo preceptuado en el artículo 81 ibídem tienen la facultad de apelar la decisión que negare la práctica de alguna prueba, preceptos que se citaran así: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. 2. Interponer los recursos de ley…”. (Lo subrayado es nuestro). “…Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia…”. (Lo subrayado es nuestro). De la negativa de pruebas. Señala el artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, que en el trámite disciplinario signado por la Ley 1123 de 2007 existe libertad probatoria, por ende la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, sin embargo, el operador judicial debe hacer a cada petición probatoria un análisis de admisibilidad de la cual se desprenden tres principios que son: pertenencia, conducencia y utilidad, y si fuere el caso podrá rechazarla según lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 el cual preceptúa lo siguiente: “…Artículo 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes…”, (Lo subrayado es nuestro). Del asunto de la referencia.- Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el investigado JHON FREDY MADERO TÉLLEZ, en la audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en julio 3 de 2018, contra la determinación de negar la práctica de la cartilla decadactilar del señor Ricardo Cardoso por él solicitada, motivo por el cual es pertinente precisar que las pruebas a practicarse en cualquier actuación judicial, deben cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. Frente a la conducencia de la prueba, dígase que partiendo que el objeto de

la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil, en la que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba es inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos. Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica que de acuerdo con el respectivo caso, las pruebas, así sean conducentes, esto es, que el medio probatorio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si no guardan relación con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso judicial, verbi

gratia solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes e impertinentes. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos, el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”7. En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas peticionadas, así se hayan hecho en término, sino aquellas que sean pertinentes, conducentes y útiles, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias, motivo por el cual si

no cumplen tales características deben negarse. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de 7 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. En igual sentido, la doctrina ha precisado sobre los conceptos de conducencia y pertinencia lo siguiente8: “…La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. (…) Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar…” Ahora bien, del asunto sub examine, se puede concretar que el a quo, negó

la cartilla decadactilar de Ricardo Cardoso solicitada por el abogado investigado; sin embargo, para que la Sala a quo profiera una decisión, esta debe estar fundada en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, con 8 Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, pág-27, editado por Librería El Profesional – Bogotá D.C. 2006. observancia de la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas, correspondiéndole al juez disciplinario como en el caso que nos ocupa, la carga y valoración probatoria, en los términos del artículo 84 de la Ley 1123 de 2007, regulado así: “Artículo 84. Necesidad. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.” Sobre este punto la jurisprudencia9 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio así: “i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere

a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. Del caso concreto. Desde ahora, debe advertir este Órgano de Cierre que le asiste razón al a quo al negar la práctica de la obtención de la cartilla decadactilar del señor 9 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053 M.P. Marina Pulido Barón. Ricardo Cardoso, pues es impertinente, para el esclarecimiento de los hechos, por las siguientes razones, veamos: En virtud de queja presentada por Clara Inés Portilla Narváez y Rosalba Huependo Perdomo en marzo 6 de 2018, se aperturó el disciplinario y en audiencia de pruebas y calificación provisional de julio 3 de 2018 se ordenó incorporar copia de la escritura pública No. 829 y se decretó el testimonio del señor José Joaquín Gutiérrez Sánchez -cliente del investigadoy quien le aportó la documentación de declaración de posesión regular referido, con la finalidad de establecer si MADERO TÉLLEZ vulneró los deberes profesionales del abogado, incurriendo en alguna de las faltas del Código Disciplinario Único. Del anterior recuento se evidencia por esta Superioridad que solicitar a la Fiscalía General de la Nación, la cartilla decadactilar del señor Ricardo Cardoso, con el fin de determinar que no fue el quien inició proceso de nulidad absoluta de la escritura pública No. 829 de mayo 12 de 2016, sino

que fue suplantado por un tercero, es impertinente, pues no es tal situación la que origina el presente asunto y nada aporta al mismo, lo que se investiga es la presentación ante la Notaría Octava del Círculo Bogotá, de una documentación presuntamente falsa respecto de la posesión del inmueble 101 del Conjunto Residencial Trifamiliares Rincón de los Andes. Así las cosas, se itera la cartilla decadactilar del señor Ricardo Cardoso solicitada por el investigado no presta ningún servicio a la presente actuación, ni mucho menos contribuirá al convencimiento del a quo frente a la realidad de los hechos investigados, y es que por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso, motivo por el cual, esta Sala al igual que lo hizo el Magistrado a quo, considera que la prueba solicitada y cuya práctica se negó, no cumple los presupuestos necesarios para su valoración, debiendo confirmar en su totalidad la decisión impugnada, esto es, la adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en julio 3 de 2018, en cuanto a la negativa de la misma. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en julio 3 de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual negó la obtención de la

cartilla decadactilar solicitada por el investigado JHON FREDY MADERO TÉLLEZ, atendiendo lo expuesta en la parte motiva este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado JHON FREDY MADERO

TÉLLEZ.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial