CSDJ - F11001110200020190116101ADJUNTA20190508153114-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110011102000201901161 01 Aprobado según Acta No. 028 de la misma fecha.

Referencia: Tutela en segunda instancia.

Accionado: JUEZA 48 PENAL DEL CIRCUITO

DE BOGOTÁ CON FUNCION DE CONOCIMIENTO Accionante: MAIRO PEREZ y su menor hija Isadora

Primera instancia: Niega Tutela

Decisión: Revoca Parcialmente - Ampara ASUNTO A DECIDIR Negada la ponencia1 radicada por la H. Magistrada Magda Victoria Acosta Walteros, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre la IMPUGNACIÓN presentada contra el fallo proferido por la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá2, de fecha veintisiete (27) de marzo de 2019, mediante la cual negó la tutela incoada contra el JUZGADO

CUARENTA Y OCHO (48) PENAL DEL CIRCUITO CON

FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ.

ACLARACIÓN PRELIMINAR: RESERVA DE IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA Y SU FAMILIA En cumplimiento de la Ley 1719 de 20143, la Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada

1 Sala No. 26 del 30 de abril de 2019. 2 Magistrado Ponente Antonio Suárez Niño en sala con el Magistrado Héctor Eduardo Realpe Chamorro. 3 ARTÍCULO 13. DERECHOS Y GARANTÍAS PARA LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA

SEXUAL.

Las víctimas de violencia sexual sin perjuicio de los derechos, garantías y medidas establecidos en los artículos 11 y 14, y el Capítulo IV del Título IV de la Ley 906 de 2004; en los artículos 8o, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 1257 de 2008; en los artículos 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 52, 53, 54, 69, 132, 135, 136, 137, 139, 140, 149, 150, 151, 181, 182, 183, 184, 186, 187, 188, 190, 191 de la Ley 1448 de 2011; en el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011; en el artículo 15 de la Ley 360 de 1997; en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198 de la Ley 1098 de 2006 y demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, tienen derecho a:

1. Que se preserve en todo momento la intimidad y privacidad manteniendo la confidencialidad de la información sobre su nombre, residencia, teléfono, lugar de trabajo o estudio, entre otros, incluyendo la de su familia y personas allegadas. Esta protección es irrenunciable para las víctimas menores de 18 años en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura

publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación4. En vez de ello, sus nombres serán remplazados con un solo nombre ficticio5 que se distingue por encontrarse escrito en cursiva. Lo anterior en consonancia con los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, quien ha venido adoptado como regla mantener la reserva de identidad de ciertas personas involucradas en procesos de tutela, cuando a partir de situaciones específicas, advierte que la publicación de sus nombres, así como el de sus familiares o, incluso, datos puntuales, podrían afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y física, y el sosiego suyo y de su familia. ANTECEDENTES PROCESALES El señor MAIRO PEREZ, mediante escrito radicado el 25 de febrero de 20196, interpuso acción de tutela ante la jurisdicción disciplinaria con el fin que se le protejan a él y su menor hija 4 La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente sentencia los nombres originales de los menores y sus familiares involucrados en el caso bajo estudio, como medida de protección, se respalda en las siguientes sentencias: T-523/92, M.P. Ciro Angarita Barón; T-442/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-420/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1390/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1025/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-639/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-988/08, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-912/08, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5 En la Sentencia T-510/03 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa la Corte implementó éste recurso de protección a la identidad de los menores. 6 Folios 1-46 c.1 instancia. Isadora sus derechos fundamentales, conculcados presuntamente

por parte del JUZGADO CUARENTA Y OCHO (48) PENAL DEL

CIRCUITO.

Manifestó el accionante, que fue objeto de denuncia penal por parte de Bertha Vera, por haber incurrido presuntamente en actos sexuales en contra de su hija menor Isadora, cuando tenía tres años y medio de edad. En razón de ello, el Juzgado 64 Penal de Control de Garantías y la Fiscalía 230 Seccional – Unidad de Delitos Sexuales, ordenó al CTI, practicar a la menor Isadora, entrevista forense en los términos del artículo 206 A del C.P.P.; diligencia que se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2015, siendo grabada en video; material probatorio que fue objeto de valoración por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes en audiencia del 9 de diciembre de 2015, concluyeron: “5. Respetuosamente se recomienda a la autoridad correspondiente, evitar la exposición de la niña (…) a situaciones de orden legal y diligencias judiciales, dado su estado emocional y riesgo latente de empeorar el cuadro actual”.

Señala el accionante: “Casi tres (3) años después, y en contravía de lo ordenado de manera expresa por parte de un Juez Penal Municipal con función de Control de Garantías, y lo recomendado por Medicina Legal, el Fiscal 196 Seccional, adscrito a la Unidad de Delitos

Sexuales, Dr. Juan Carlos Zambrano Rengifo, durante el transcurso de la audiencia preparatoria (en el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá) llevada a cabo en sesiones del 10 de agosto y 13 de septiembre de 2018, tuvo a bien solicitar al Despacho que ordenara el testimonio de la menor (…), quien tiene hoy siete (7) años y medio de edad. Pero, además, la Señora Juez 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, aceptó y decretó la prueba solicitada por el Fiscal 196, a pesar de la oportuna oposición de mi abogado Dr. Fernando Largacha Torres, con lo cual, el Despacho incurrió en un claro desconocimiento de los artículos 206 A y 438e del Código de Procedimiento Penal, en una transgresión del interés superior de la menor (…) y en un desconocimiento de mis garantías procesales básicas.” Dicha actuación de la Juez, en criterio del accionante, “constituye una arbitrariedad manifiesta y configura una vía de hecho, tanto por defecto sustantivo como por defecto fáctico.” Respecto de la vía de hecho por defecto sustantivo, lo fundamenta en: “el Fiscal 196 Seccional Adscrito a la Unidad de Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento incurren en una vía de hecho por defecto sustantivo en la medida en que la prueba solicitada por el primero y decretada por el, vulnera el trámite procesal establecido en el artículo 206 A del C.P.P., y el artículo 438 del mismo estatuto procesal, así como el interés superior de la

menor en tanto que no conduce a una violación de reglas especiales encaminadas a garantizar la protección de los intereses superiores de los menores de edad.” Así mismo, el tutelante fundamenta el defecto fáctico, en los siguientes términos: “Se observa que el error fáctico se configura en este caso a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables.” Petición final del accionante: “De conformidad con los hechos y argumentos esgrimidos a lo largo de la presente acción de tutela, y atendiendo a la flagrante violación de las garantías fundamentales que asisten a mi menor hija, (…), como resultado de la eventual práctica de la prueba testimonial referida, de manera respetuosa solicito a los Honorables Magistrados adoptar las medidas que resulten necesarias con el propósito de salvaguardar el interés superior de la menor, ordenando no practicar su testimonio al interior del juicio oral adelantado en mi contra. En virtud de lo anterior y teniendo que se cumple a cabalidad con los requisitos de los artículos 206 A y 348 literal e) del Código de

Procedimiento Penal, comedidamente solicito a la Sala disponer que en su lugar se tengan como pruebas las entrevistas rendidas por la menor (…) en su oportunidad, y que fueron objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación.” Como prueba documental allegó la siguiente:  Bitácora de sucesos y Chats de Whats App (Prueba mixta)7.  Informe de Evaluación Psicológica, presentado por la Psicóloga Graciela Galán de fecha 20 de marzo de 20158, el cual contiene los resultados de la entrevista practicada a la niña a través de la prueba proyectiva de “Test de Apercepción Infantil (CAT-A), Test de la Figura Humana, Test de Familia y Juego Libre”.  Declaración del 29 de septiembre de 2015 ante la Comisaría 2ª de Familia, rendida por Margarita Herrera.9  Oficio del 11 de diciembre de 2015, emitido por la Fiscal 230 Seccional, Dra. Soraya de la Hoz Cure, dirigido a la Comisaria 2ª de Familia10, donde le notifica que “la señora Juez de Garantías en aras de proteger los derechos fundamentales de la menor prohibió expresamente recepcionar por parte de la Comisaria otras entrevistas 7 Folios 47-59 c.1 instancia 8 Folio 60-64 c.1 instancia 9 Folio 65-74 c.1 instancia 10 Folios 75-76 c. 1 instancia para no victimizar a la menor, habrá que acatar dicho proveído en los términos previstos en el mismo.” (Se resalta)  Dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias

Forenses del 29 de enero de 2016.11  Informe suscrito por Paola Franceschi del 23 de junio de 201612  Oficio No. 2018-150 del 1° de agosto de 2018, suscrito por la abogada Secretaria del Tribunal Zona Norte en Descongestión13, en la cual, ante petición del accionante referente al expediente 2016-010, le indicó: “Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en la Ley 1090 de 2006 y en el Acuerdo 13 de 2016, no es posible entregarle copia integral del expediente No. 2016-010 seguido contra la psicóloga Graciela del Pilar Galán Picón, proceso en el que usted funge como quejoso, ello como consecuencia de que usted no es sujeto procesal dentro del investigativo y en razón a que la actuación a la fecha se encuentra sometida a reserva toda vez que no está en firme el Fallo Sancionatorio proferido en primera instancia dentro del radicado aludido”. (Se resalta)  Decisión del Colegio Colombiano de Psicólogos – Tribunal Departamental Deontológico y Bioético de Psicología de Centro y Sur Oriente,14 mediante la cual resolvió inhibirse de iniciar investigación deontológica disciplinaria profesional en 11 Folios 77-90 c. 1 instancia 12 Folios 91 – 116 c. 1 instancia 13 Folios 117-121 c. 1 instancia 14 Folios 122-130 c. 1 instancia razón de los hechos dados a conocer por el señor (…) que involucran a la señora MARIA PAOLA FRANCESCHI SUESCÚN, en razón a que no es profesional en

psicología; ordenándose por el Tribunal Ético la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, por el presunto ejercicio ilegal de la profesión.  Concepto Técnico Psicológico Forense – Análisis de Informes y Documentos Allegados al Proceso del Colegio Colombiano de Psicólogos, de fecha 30 de enero de 201715  Oficio No. 1660 del 9 de diciembre de 2015, dirigido a la Comisaria 2ª de Familia, por la Jueza 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá16  Audio de la audiencia preparatoria iniciada el 10 de mayo de 2018, en un (1) Cd.17 ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante proveído No. PSD 181 del 12 de marzo de 201918, la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en aplicación del criterio “a prevención, le corresponde conocer a esta Jurisdicción Disciplinaria de la acción presentada por el petente de amparo, y en aras de respetarse el principio de la doble instancia”, ordenó remitir a 15 Folios 131-152 c. 1 instancia 16 Folios 153-154 c. 1 instancia 17 Folio 155 c. 1 instancia 18 Folios 156-169 c. 1 instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, para su correspondiente reparto. 2.- Por auto de fecha 12 de marzo de 201919, el Magistrado Ponente admitió la tutela, ordenó notificar del trámite tutelar en calidad de accionada a la doctora LILIANA BASTIDAS HUERTAS,

Jueza 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; ordenó vincular como terceros con interés legítimo para intervenir al doctor JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, en su condición de Fiscal 196 Seccional adscrito a la Unidad de Delitos Sexuales y a la Señora Bertha Vera. Igualmente, decretó las siguientes pruebas:

1. Oficiar al Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que suministrará los nombres y direcciones para notificaciones de las partes dentro del radicado No. 11001650002120150134800, en particular, del representante de víctimas, del Agente del Ministerio Público y del Defensor de Familia. ii. Oficiar al citado Despacho Judicial, para que remita copias de las grabaciones correspondientes a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria desarrolladas 19 Folio 171 c.1 instancia dentro del radicado No. 11001650002120150134800, y sus actas respectivas. iii. Igualmente debe informar el Juzgado referido, si se adoptaron medidas de protección a víctimas en favor de la menor Isadora, indicando su vigencia, en qué consistieron, remitiendo copia de la respectiva audiencia. 3.- Mediante oficio No. 31020, radicado el 15 de marzo de 2019, la Juez 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, suministró los nombres y direcciones de las partes intervinientes dentro del proceso identificado con CUI 11001650002120150134800 NI 251818; adjuntó en CD la audiencia de formulación de acusación del 25 de enero,

preparatoria del 10 de julio y su continuación del 10 de agosto y 13 de septiembre del año 2018, con sus respectivas actas de audiencia. 4.- Por auto de fecha 15 de marzo de 201921, el Magistrado de Instancia, dispuso vincular como tercero con interés legítimo para intervenir al abogado Fernando Largacha Torres, en su condición de defensor del acusado y a la doctora Gloria Liliana Orjuela Cadena, en su condición de agente especial del 20 Folios 192-199c. 1 instancia 21 Folio 208 c. 1 instancia Ministerio Público dentro de la causa penal. De otra parte, ordenó oficiar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y a la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, para que informen sobre el trámite de las tutelas presentadas con anterioridad a la presente acción, remitiendo copia de las actuaciones correspondientes. Con Oficio No. SJ MCMG 08472 del 19 de marzo de 2019, la Secretaría Judicial de la Sala, dio respuesta a lo requerido por el Seccional, informando que el 5 de febrero de 2019, se recibió acción de tutela interpuesta por el abogado David Orlando Vergara Orjuela, apoderado del señor MAIRO PEREZ con radicado No. 11001010200020190020700, la cual fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 6 de febrero de 201922. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con oficio No. 253, radicado el 26 de marzo de 2019, remitió copias de la providencia de fecha 12 de diciembre de 2018, que

resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el auto emitido el 13 de septiembre de 2018, por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de 22 Folios 230-238 c. 1 instancia Bogotá, donde se negó la práctica de algunas pruebas testimoniales23. Intervención de la accionada y terceros  El abogado Ricardo Calvete Merchán, en su calidad de apoderado de víctima, mediante escrito radicado el 15 de marzo de 2019, solicitó desestimar la acción constitucional, toda vez que lo pretendido es “excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima, e incorporar en su defecto sus declaraciones anteriores que tan solo servirían como prueba de referencia. (…) Una cosa es que la legislación permita que las declaraciones anteriores de un menor, excepcionalmente puedan ser ingresadas como prueba de referencia sin contar con su testimonio en el juicio oral, y otra muy diferente, es entender que ello constituye una obligación e incluso la mejor manera de proteger sus intereses como víctima. Cualquier persona familiarizada con el proceso penal colombiano, sabe que cuando existe únicamente prueba de referencia, no es posible proferir una sentencia condenatoria en contra del acusado. El accionante, a través de su defensa, con los mismos argumentos propuso en audiencia preparatoria a la exclusión del testimonio de la menor como prueba de cargo en su contra, solicitud que fue negada en primera y segunda instancia.” 23 Folios 279-298 c. 1 instancia Precisa que lo recomendado para la menor es que “no se le sometiera a más VALORACIONES. Su testimonio directo en

juicio oral, decretado en doble instancia, no constituye una nueva valoración médica, ni psicológica, ni un sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad procesal que existe para escuchar su declaración sobre los hechos objeto de acusación.”  La Agente Especial del Ministerio Público, doctora GLORIA LILIANA ORJUELA CADENA, Procuradora Judicial I Penal 242, con escrito del 15 de marzo de 201924, solicitó se declare improcedente la tutela, “en razón a que el decreto probatorio que pretende atacarse en concreto, constituye una decisión de carácter judicial respecto de la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes para el caso, quedando en firme la decisión referida a la práctica del testimonio de la menor (…) en audiencia de juicio oral, sin que pueda convertirse la acción de tutela en una extensión adicional de los recursos ya agotados.” Indicó igualmente que no se dan los presupuestos generales ni específicos, para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto no se ha incurrido en una vía de hecho con la decisión de decretar y practicar 24 Folios 226-228 c. 1 instancia el testimonio de la menor, el cual está permitido en la Ley 906 de 2004.  El abogado FERNANDO LARGACHA TORRES25, en su calidad de defensor de confianza del acusado, aquí accionante, mediante escrito radicado el 18 de marzo de 2019, manifestó que ante todo se quiere evitar la “ Revictimización de la menor (…), pues actuar de otra manera implica el quebrantamiento del interés superior de un niña de

SIETE AÑOS de edad, sin justificación y necesidad alguna.” Considera que decretar el testimonio de la menor, desconoce su estado emocional y bienestar, las recomendaciones de los expertos en psicología y psiquiatría del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, decisiones judiciales previas como la del Juez 64 de Control de Garantías del 9 de diciembre de 2015, quien autorizó la valoración por parte de Medicina Legal. Finaliza solicitando que “se proteja emocionalmente a la menor (…) del daño tan lamentable que se le está causando y al que se le quiere someter nuevamente, sin necesidad y justificación alguna, pues el legislador colombiano con gran atino en la Ley 1652 de 2013 que adicionó el Código de Procedimiento Penal, 25 Folios 241-245 c. 1 instancia precisamente para evitar este tipo de graves afectaciones permitió que las exposiciones de los testigos que hubiesen sido rendidas previamente tuvieran validez en el escenario propio del sistema procesal penal. No existe una sola razón jurídica para que en contravía de la opinión de los médicos expertos de la propia fiscalía y del Estado se ordene la práctica de dicho testimonio.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 27 de marzo de 2019,26 emitió fallo de primer grado, resolviendo: “PRIMERO.- No declarar la falta de competencia alegada por el abogado representante de víctimas dentro del proceso penal No. 1100165000212201501348, en su condición de tercero con

interés legítimo para intervenir. SEGUNDO.- NEGAR la protección del derecho fundamental al debido proceso de que trata la acción incoada por el ciudadano (...) en nombre propio y el de su menor hija contra el JUZGADO CUARENTA Y OCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.” 26 Folios 74-81 c. 1 instancia Como fundamento de la decisión, señaló el A quo, frente al defecto sustantivo: “2.4. Pues bien, de acuerdo con el escenario exhibido por las normas traídas a colación por el actor, las consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la Sala que la pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que no se vislumbra que la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo que la Constitución Política le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera desconocido sentencias con efectos erga omnes, ni los artículos 206 A y 438 del Código de Procedimiento Penal, así como la sentencia C-177 de 2014, en la que se dijo, haciendo alusión a otro pronunciamiento de la misma Corte, que la prueba de referencia tenía cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no hubiera una plena disposición del declarante por motivos insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad, situación que no se demostró a cabalidad en el proceso penal de marras. De tal manera que, como la propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros pronunciamientos, como la sentencia T-116

de 2017, el testimonio de un menor de edad víctima de delitos sexuales vertido en el juicio oral no está prohibido, sino condicionado, por lo que su práctica depende de las particularidades que en cada caso tendrá que ponderar el operador judicial, siendo por ello que está en la obligación de adoptar las medidas pertinentes en comunicación con las normas legales y supra legales aplicables al caso en comentario. De ahí la razón por la cual esta Corporación, en sede de tutela, encuentra razonables las argumentaciones que la Juez expuso al momento de pronunciarse sobre la práctica de la prueba y la improcedencia de la solicitud de exclusión de la misma, como quiera que subordinó la realización del testimonio al cumplimiento previo de una serie de requisitos orientados, precisamente, a evitar una victimización adicional de la menor que presuntamente fue afectada por conductas abusivas por parte del aquí accionante.” Respecto del presunto defecto fáctico señalado por el accionante, el A quo lo desestimó teniendo como base la misma providencia de la Juez 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la cual admitió las valoraciones que la Fiscalía expuso cuando solicitó la práctica del testimonio de la menor; decisión que dista de ser arbitraria, ni de existir el error en la valoración alegada por el accionante. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el señor MAIRO PEREZ, mediante correo electrónico del 1º de abril de 201927, impugnó la sentencia, señalando que el Juez de Primera instancia se equivocó al determinar cuál era el objeto de la tutela, toda vez que

la misma ante todo busca es la protección de los derechos superiores de la menor Isadora, y no sobre si existe o no prohibición legal sobre la práctica de la prueba testimonial de la menor. Reitera el accionante que: 27 Folios 348-354 c. 1 instancia “La presente acción de tutela tiene como finalidad principal que se proteja el interés superior de mi hija menor de edad (…) consagrado en el artículo 44 de nuestra Constitución Política como derecho fundamental, y de esa manera se evite se continúe sometiendo sin NECESIDAD, y sin JUSTIFICACIÓN alguna a valoraciones y diligencias judiciales que claramente afectan a todo niño en su estado emocional, especialmente una niña de tan solo siete (7) años de edad.” Precisa que el defecto fáctico se evidencia por la no aplicación de la Juez de conocimiento del artículo 438 del C.P.P., en su literal e), con lo cual se cumpliría en su integridad no solo la finalidad perseguida por la Fiscalía, sino también la protección de la menor de los efectos nocivos que tienen (aún en cámara de Gesell) el hecho mismo de acudir a estrados judiciales y ser preguntada nuevamente por los hechos investigados. Reitera que anteponiendo sus intereses personales, busca es la protección de su menor hija, solicitando darle validez a un medio probatorio en el cual no participó ni controvirtió. “En otras palabras. Lo que se pretende es salvaguardar los derechos de la menor, incluso, con prevalencia ante un eventual perjuicio para el derecho de defensa y contradicción que me asiste en mi condición de acusado.” Solicita por lo tanto que se revoque parcialmente la decisión del

27 de marzo de 2019 y en su lugar se conceda la protección del derecho fundamental al debido proceso que le asiste y en especial se tutelen los derechos fundamentales de su menor hija, conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. Por auto del 27 marzo de 2019, el Magistrado de Instancia concedió la impugnación ante esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria. CONSIDERACIONES Competencia.- Al tenor de lo previsto en el inciso primero (1°) del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, cuentan con competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Por otra parte, es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el

ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo en la prestación del servicio público de la justicia. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”28 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto 1.- Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violen o amenacen esa clase de derechos.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes: a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. 28 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre el tema de la subsidiaridad, la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela, así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993, donde dijo: “La tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situació