CSDJ - F11001110200020190283701ADJUNTA20190620093522-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 110011102000201902837 01 Aprobado según Acta Nº. 41 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el señor ALBEIRO NAVARRO MESA, contra la decisión proferida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

HECHOS El 7 de mayo de 20192, el señor Albeiro Navarro Mesa, radicó ante esta Corporación acción de tutela contra el representante legal de COLPENSIONES, argumentado la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y una vivienda digna. Adujo que durante varios años ha cotizado, primero ante el Instituto de Seguros Sociales y luego ante Colpensiones, al sistema de seguridad social en pensiones para tener una vejez digna, pero tal pretensión cada día se aleja más, por cuanto no está trabajando y no cuenta con los medios para seguir cotizando. 1 Sala conformada por los magistrados Martha Inés Montaña Suarez (Ponente) y Mauricio Martínez Sánchez.

2 Folio 7 y siguientes. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Sostuvo que lleva cerca de seis meses luchando para que en Colpensiones lo atiendan para solicitar “la conmutación pensional” y se le devuelva el dinero por años aportado, para poder la cuota inicial de una casa e iniciar un negocio que garantice su sustento. Señaló que lo pretendido con la presente acción de tutela es que se le devuelva lo aportado, lo que estima en $30.000.000.

Junto al escrito de tutela allegó lo siguientes elementos de juicio: - Formulario de “Declaración de no pensión”3. - Reporte de semanas cotizadas en pensiones entre enero de 1967 y septiembre de 2018.4 ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio PSD19-0294 del 7 de mayo de 20195, la Presidencia de esta Corporación, con el fin de garantizar el derecho a la segunda instancia del accionante, ordenó remitir el escrito de tutela y sus anexos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Una vez las diligencias en dicha Corporación, correspondió conocer de las mismas por reparto a la doctora Martha Inés Montaña Suarez, quien mediante pronunciamiento del 10 de mayo de 20196, admitió a trámite la acción constitucional, dispuso notificar a la entidad accionada y al accionante, además de

requerir al actor para que allegara copias, con constancia de radicado de todas las solicitudes y formularios que ha presentado ante COLPENSIONES En cumplimiento de lo anterior, se recaudó el siguiente material probatorio: - Relación de novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual Pensión del Instituto de Seguros Sociales7. 3 Folio 9. 4 Folios 2 y siguientes. 5 Folios 1 y siguientes. 6 Folio 14. 7 Folio 21 y siguientes. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA - Reporte de semanas cotizadas en pensiones entre 1967 a 19948. - Reporte de semanas cotizadas en pensiones entre 1967 a agosto de 20169. - Fotocopias de la cédula de ciudadanía del actor.10 - Oficio Nº BZ2016_14834770-3373212 del 26 diciembre de 2016, suscrito por el señor Luis Alfredo Villareal Velandia, Agente de Servicio de COLPENSIONES, dirigido, entre otros, al aquí accionante, informando los requisitos para acceder a una pensión de vejez y el posible monto de esta. 11. - Escrito contentivo de “derecho de información”, del señor NAVARRO MESA y dirigido a COLPENSIONES, señalando inconsistencias en las semanas cotizadas entre 1967 y 1994.12 - Oficio del 30 de noviembre de 2017, firmado por el Coordinador Nacional de

Historia Laboral, del entonces Seguro Social dando respuesta al escrito presentado por el quejoso. 13.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA.

Mediante Oficio Nº BZ2019_62199578-1391684 del 15 de mayo de 2019, suscrito por la señora Malky Ferro Ahcar, Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, solicitó se declara improcedente la presente acción constitucional, pues verificada la base de datos de COLPENSIONES, no se evidencia solicitud radicada por el señor ALBEIRO NAVARRO MESA, que le permitiera a la entidad que representa, resolver de fondo en relación con la devolución de aportes que pretende este , razón por la cual no existe vulneración a sus derechos fundamentales. Aclaró que relacionado con ese tema, de lo único que se tiene conocimiento es sobre la presente acción de tutela. Agregó que, de las pruebas aportadas por el actor al presente trámite constitucional, no allegó la petición que dice haber radicado en COLPENSIONES, reiteró que dentro de su base de datos, no reposa ninguna solicitud a nombre del 8 Folios 26 y siguiente. 9 Folios 28 y siguientes. 10 Folio 39 11 Folio 40 12 Folio 41, 13 Folio 42, República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA ciudadano y mucho menos una que trate de conmutación pensional o en la que

solicite la indemnización sustitutiva de pensión de ser del caso. Puntualizó que, aunque la Corte Constitucional ha previsto la protección tutelar transitoria, frente a la existencia de un perjuicio irremediable, en el presente evento, dicha circunstancia no se presenta por cuanto no se dan los requisitos establecidos para ello. Informó que, el actor puede radicar el formulario correspondiente a su solicitud, para ofrecerle una respuesta de fondo y en caso de no estar de acuerdo con ello, agotar los procedimientos administrativos y judiciales, establecidos para tal fin, pero nunca acudir directamente a la acción de tutela, para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas dada la naturaleza excepcional y subsidiaria del citado mecanismo constitucional. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante pronunciamiento del 21 de mayo de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela deprecada por el señor

ALBEIRO NAVARRO MESA contra COLPENSIONES.

Luego de referirse a la naturaleza de la acción de tutela, consideró que en el caso bajo estudio la misma se tornaba improcedente, por cuanto este mecanismo no fue instituido, para mitigar o subsanar las falencias o desidias de las personas en defensa de sus derechos. Consideró la primera instancia que la accionada no vulneró derecho alguno al señor ALBEIRO NAVARRO MESA, por cuanto este no ha adelantado, no formalizado trámite alguno ante COLPENSIONES, tendiente a obtener la

indemnización sustitutiva que ahora reclama, pues en la base de dicha entidad, no aparece solicitud en tal sentido y en los aportados por el actor carecen de sello de radicación, circunstancias que impiden predicar desconocimiento de los derechos del actor por parte de COLPENSIONES. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Aclaró que, que si a la fecha, no se ha efectuado pronunciamiento por parte de la entidad accionada, frente a lo pretendido por el actor, es consecuencia que este último no ha iniciado trámite alguno, que debe iniciar con la solicitud por parte del interesado.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación el actor la impugnó aduciendo que no comparte el fallo de primera instancia “…por canto Colpensiones vulnera mi derecho fundamental al trabajo a la igualdad por cuanto muchas personas han solicitado a la devolución de los dineros aportados y se los han devuelto. Y las necesidades familiares frente a una calamidad domestica como por la que atravieso, está por encima de las leyes establecidas para que los administradores de fondo de pensiones cuyos salarios sobrepasan los 25 millones nos miguen lo que con sudor y esfuerzo hemos aportado los ciudadanos del común. Es por lo anterior que respetuosamente solicito se considere la posición del ente fallador en mi contra al declarar improcedente el amparo constitucional y se

obligue a Colpensiones a devolverme lo aportado pues carezco de trabajo y no tengo como sostener a mi familia ni como seguir aportando a seguridad social alguna y ese dinero me serviría para colocar un pequeño negocio y poder sobrevivir con seguridad.”14 (Sic a lo transcrito) La impugnación fue concedida mediante auto del 29 de mayo de 2019, ordenándose remitir el expediente a esta Superioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala. Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 1983 de 2018, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 14 Folio 60. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 05 de febrero de 2019, por el Consejo

Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo

transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de

2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Procedencia de la acción de tutela. Para que sea procedente la intervención excepcional del juez de tutela, es indispensable que previamente se establezca la inexistencia de otros recursos o medios de defensa judiciales a los que pueda o haya podido efectivamente acudir el actor, dado que la acción de tutela en forma alguna puede utilizarse como un medio alternativo o paralelo, mucho menos sustitutivo de las vías ordinarias de carácter judicial, dispuestas éstas como el

escenario natural para que se ventilen los conflictos y controversias y para que se señalen los eventuales yerros que puedan llegar a ocurrir dentro de un trámite específico y, si es del caso, los mismos se corrijan. La Carta de 1991, hizo expresa mención en su canon 86 de una herramienta de estirpe constitucional para proteger los llamados derechos de “primera generación”: la acción de tutela, disponiendo que aquella procedería siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es entonces la acción de tutela, un instrumento judicial extraordinario que tiene a su servicio el ciudadano corriente para defenderse de una amenaza o de una violación actual de sus garantías fundamentales y que, sobre todo, se encuentre desprovisto de por otras herramientas judiciales que le permita el reclamo de aquellas. A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción pública estableció en su numeral 1º como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela la siguiente: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en

concreto, en cuanto a su eficacia, entendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-613 de 2003 expresó: “De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial.” 15 Es en tal virtud, que ha considerado oportuno esta Corporación hacer notar, para resaltar, el carácter puramente subsidiario de la acción de tutela y brindarle así, respeto a la voluntad del Constituyente y con la que se diseñó el efectivo medio de protección de derechos constitucionales fundamentales. En este orden de ideas, el presupuesto de la subsidiariedad se expresa, teniéndose en cuenta que dicho mecanismo sólo será procedente (i) si no existen, o ya se agotaron los medios judiciales ordinarios para la salvaguarda de los derechos; (ii) cuando existiendo dichos medios, éstos no sean idóneos para el efectivo amparo de los derechos y (iii), como excepción a la regla general descrita,

que existiendo los mecanismos jurídicos idóneos, la acción de tutela sea empleada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio observa la Sala, que al actor no afirma, ni presenta prueba de haber elevado peticiones o reclamaciones ante COLPENSIONES, pese a que fue requerido desde el auto admisorio de las demanda por el Juez Constitucional de primera instancia, para que allegara copia con constancia de 15 En este mismo sentido consultar las sentencias T-613 de 2003, T-083 de 1998, T-068 de 2001 y T-112 de 2003. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA radicado, de todas las solicitudes, formularios y documentos, que hubiese radicado ante la entidad accionada, solicitando la conmutación pensional, por el contrario del materia probatorio allegado se obtuvo respuesta de COLPENSIONES, señalando que no existe petición del señor ALBEIRO NAVARRO MESA en tal sentido, por lo que no se puede predicar la existencia de una acción u omisión de la entidad accionada que afecte o amenace los derechos fundamentales del tutelante. Por lo tanto, la tutela resulta improcedente.

En efecto, del artículo 86 de la Constitución Política se desprende, como requisito lógico de procedencia de la acción de tutela, el deber de acreditar la existencia de una acción u omisión de la parte accionada que vulnere o amenace

los derechos fundamentales cuya protección se solicita Es decir, de manera previa a la comprobación de los requisitos de procedencia de la acción, relativos a legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad, el juez constitucional debe verificar si, en el caso concreto, existe una conducta activa u omisiva de la autoridad estatal demandada, que pueda generar un efecto de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita[46]. En desarrollo de dicho postulado constitucional el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tiene como fin, “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto” y el articulo 5 de la misma normatividad por su parte preceptúa: “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley”. En relación con este tipo de acciones de tutela, en donde no existe la posibilidad de vulneración o amenaza de los derechos del actor por parte de los accionados, por no existir conducta activa u omisiva en cabeza de estos últimos ha enseñado la honorable Corte Constitucional16: 16 Sentencia T-097 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA “ …esta Corte ha determinado que ante la ausencia de una conducta atribuible al accionado, de la cual pueda derivarse la amenaza o violación de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, el juez constitucional debe declarar como improcedente la acción de tutela[47]. Asumir el conocimiento de este tipo de acciones, construidas “sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas”[48], supondría una vulneración del derecho al debido proceso de los sujetos pasivos de la tutela, del principio de seguridad jurídica[49] y de la vigencia de un orden justo[50]” El accionantes tampoco argumenta por qué en su caso particular las vías ordinarias disponibles, valga decir hacer directamente la solicitud de conmutación pensional ante COLPENSIONES y sino está de acuerdo con la eventual respuesta que le puedan dar, el agotamiento de la vía gubernativa e interposición de acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, no son eficaces para la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados, como tampoco acredito la existencia de un perjuicio irremediable, que amerite que esta excepcional vía sea el mecanismo adecuado para conjurarlo.

Son suficientes las razones señaladas, que encuentran sustento en las normas constitucionales y legales, lo mismo que en la jurisprudencia constitucional, para confirmar la decisión proferida en primera instancia que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el señor ALBEIRO NAVARRO

MESA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de mayo de 2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA señor ALBEIRO NAVARRO MESA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial