CSDJ - F11001110200020190564001ADJUNTA20191211154957-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 17 de octubre de 2019 Aprobado según Acta de Sala No. 77 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110011102000201905640 01

Accionante: Himer Alberto Mieles Pinto

Accionada: Salud Total EPS ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante, contra el fallo de tutela proferido el 12 de septiembre de 2019, por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor HIMER ALBERTO MIELES

PINTO, contra SALUD TOTAL EPS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El accionante instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable en su contra. Solicitó por tanto se le tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales le están siendo violados por la accionada al negarle el 1 Sala dual conformada por los Magistrados Elka Venegas Ahumada y Alberto Vergara Molano. República de Colombia Rama Judicial

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M.P.CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110011102000201905640 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia

reconocimiento y pago de las incapacidades médicas por enfermedad común, generadas en virtud de una cirugía de rodilla que le fue practicada en el mes de mayo de este año, cuyos períodos de incapacidad están comprendidos así: entre el 30 de mayo y el 28 del mes de junio y del 12 al 21 de julio de 2019. Indicó que es afiliado cotizante de la accionada y trabajó para dos empresas en las que estuvo afiliado a la misma EPS, en la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito hasta el 22 de mayo de 2019 y a partir del 28 de mayo de 2019 con el empleador PROYEKSA SAS. Sostuvo que el 30 de mayo de 2019 le fue realizada una cirugía de rodilla de reconstrucción de ligamento cruzado anterior derecho y remodelación meniscal por artroscopia, por lo cual el médico especialista tratante de la accionada le dio una incapacidad médica inicial entre el 30 de mayo y el 28 de junio de 2019, de el 2 al 11 de julio 2019 y del 12 al 21 de julio de 2019: Ambos empleadores asumieron el pago de la seguridad social por un período posterior a la terminación de sus contratos de trabajo. Mencionó que actualmente antes y durante la realización de la cirugía y de los periodos de incapacidad, salud total reportó el pago de aportes de seguridad social en salud de ambos empleadores, esto es, hasta el 22 de mayo de 2019, y a partir de 28 de mayo 2019 sin que existiera interrupción en el pago de los mismos. Igualmente hubo a su nombre más de 4 semanas ininterrumpidas de aportes a la seguridad

social en salud. Cumplido el término de sus incapacidades, su actual empleador efectuó el pago de los dos primeros días de incapacidad como lo ordena la ley, pero no los días restantes porque SALUD TOTAL EPS negó su reconocimiento y pago. La accionada alegó que al momento del evento o cirugía (30 de mayo 2019) el usuario no presentaba semanas de cotización ininterrumpidas al Sistema General de Seguridad Social. Indicó que al constatar el sistema, aparecía que el 6 de agosto 2019 la 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia accionada realizó el pago a la Escuela Colombiana Julio Garavito, de la incapacidad correspondiente al período de 2 al 11 de julio de 2019, dinero que la empresa le entregó, sin que apareciera el reporte de las otras 2 incapacidades a ninguno de sus empleadores.

Aseguró que la accionada efectuó el pago y negó sus incapacidades, a su arbitrio, sin respetar la ley, y sin tener en cuenta sus derechos constitucionales como persona (mínimo vital, igualdad, seguridad social y vida en condiciones dignas), con lo cual ha visto afectado gravemente la asunción de sus gastos de manutención, vivienda, transporte, asistencia a citas médicas y terapias. Concluyó diciendo que, aunque existen otros medios judiciales de defensa, los mismos no son satisfactoriamente idóneos y eficaces para garantizar la protección

inmediata de sus derechos constitucionales, pues con la entrada en vigencia de la Ley 1949 de 2019, la Superintendencia Delegada para Asuntos Jurisdiccionales y de conciliación, ya no es competente para conocer de demandas cuya pretensión sea el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, generándose una carga mayor para el afiliado, quién debe acudir a una instancia judicial, que por sus términos no resulta eficaz para garantizar la prestación del servicio de salud de los usuarios del sistema. PRUEBAS APORTADAS POR EL ACCIONANTE Con el fin de establecer la vulneración de los Derechos Constitucionales solicita y aporta el tutelante las siguientes pruebas:

“DOCUMENTALES

1. Certificado de incapacidades médicas adeudadas, correspondientes al período comprendido entre el 30 de mayo y el 28 del mes de junio y del 12 al 21 de julio de 2019.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

2. Solicitud de pago de incapacidades tramitadas por la empresa PROYECTA S.A.S.

1. Respuesta de negación de pago de incapacidades proferida por la EPS SALUD TOTAL de 4 de agosto de 2019.

2. Reporte de pago y negación de incapacidades, enviado por SALUD TOTAL EPSP, donde se puede verificar que la EPS canceló el período de incapacidad comprendido entre el 2 y el 11 de julio de 2019, a la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito en fecha 6 de agosto de 2019.

PRETENSIONES PRIMERA.- Se le tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. SEGUNDA.- Que como consecuencia del amparo constitucional invocado, se ordene a SALUD TOTAL EPS, proceda a reconocer y pagar en su favor, las incapacidades médicas por enfermedad común, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 30 de mayo y el 28 de junio de 2019, y del 12 al 21 de julio del mismo año. TERCERA.- Que de no ser posible el reconocimiento y pago a su favor y/o a favor de la empresa PROYECTA S.A.S., en calidad de su actual empleador, el mismo sea efectuado a través de la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito, su anterior empleador, y a quien ya le fue cancelada el 6 de agosto de 2019 la incapacidad correspondiente al período de 2 al 11 de julio de 2019. ACTUACION PROCESAL DE LA SALA SECCIONAL Repartida la presente acción de tutela, mediante auto de 2 de septiembre de 20192, se avocó el conocimiento de la misma, el 3 de septiembre del mismo año, se ordenó correr traslado a la accionada SALUD TOTAL EPS, y a los terceros PROYECTA S.A.S., y ESCUELA COLOMBIANA DE INGENIERÍA JULIO GARAVITO Corrido el término de traslado, se pronunciaron en forma concreta así: 2 Folio 44 Cuaderno Principal. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

SALUD TOTAL EPS.

El doctor ALBERTO ROMERO LARA, Gerente Sucursal Bogotá de SALUD TOTAL EPS, indicó que el actor se encuentra afiliado como cotizante dependiente del empleador Universidad Manuela Beltrán, pero que para la fecha de expedición de las incapacidades se encontraba afiliado como cotizante dependiente del empleador PROYEKSA SAS, que el actor presenta tres incapacidades transcritas: P8347948 del 30 de mayo al 28 de junio de 2019, P8588159 del 2 al 11 de julio de 2019 y P8433232 del 12 al 21 de julio de 2019. Afirma que se verificó, que por la incapacidad inicial con Nail P8347948, no era procedente su reconocimiento, teniendo en cuenta que el accionante no tiene derecho, por no presentar 28 días mínimos de afiliación; pues esa incapacidad inició el 30 de mayo de 2019 y el contrato con PROYEKSA SAS comenzó el 28 de mayo de 2019, cuyas cotizaciones datan del mes de junio de este año. Ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 del Decreto 2353 de 2015. Aclaró que la anterior empleadora del actor, Escuela Colombiana de Ingeniería, realizó novedad de cierre del contrato el 30 de junio de 2019, razón por la cual no existe continuidad laboral. En lo relacionado con las otras dos incapacidades, se procedió a su liquidación y pago, por lo tanto el accionante puede reclamar el valor de esas incapacidades ante

su ex empleador PROYEKSA SAS, dentro de ocho (8) días hábiles, por ser un trabajador dependiente. El pago se realiza al empleador porque es el aportante y para evitar el doble pago de la incapacidad al protegido. Finalmente dice que, en este evento, la acción de tutela es improcedente por ausencia actual de objeto porque la pretensión requerida ha sido satisfecha. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

PROYECSA S.A.S.

Dio contestación la señora ANA MILENA OLARTE ARENAS, representante legal de PROYEKSA SAS, quien sostuvo que como actuales empleadores del actor puede manifestar como cierto que SALUD TOTAL EPS le negó el pago de las incapacidades médicas al accionante, lo cual conoció la empresa de primera mano, porque realizaron la correspondiente solicitud a la accionada para tales efectos, sin que diera respuesta positiva a ese requerimiento. Por ese motivo, al accionante Mieles Pinto, solo le fueron cancelados los dos primeros días de incapacidad sin que a la fecha se haya normalizado el pago de los días restantes. El 3 de septiembre de 2019, le fue notificada por SALUD TOTAL EPS, la decisión de reconocer y pagar las incapacidades médicas por los períodos comprendidos entre los días 2 y 11 de julio de 2019, y 12 y 21 de julio de 2019, ambas por diez (10) días. Manteniendo la decisión de NO reconocer y pagar la incapacidad médica

correspondiente al período comprendido entre el 30 de mayo y el 28 de junio de 2019, equivalente a treinta (30) días. Expuso que sobre el hecho de la doble afiliación del trabajador, es cierto que a la fecha, la empresa PROYEKSA SAS efectuó su afiliación, pero continuaba afiliado por parte de su anterior empleador, situación que no fue impedimento para que la accionada realizara la nueva afiliación y continuara aceptando el doble pago en aportes a salud por el mismo afiliado. Igualmente, que como empleadores actuales del trabajador, la EPS les manifestó por escrito que no les iba a realizar el pago de las incapacidades, porque al momento del evento (30 de mayo de 2019), el usuario no presentaba semanas de cotización ininterrumpidas. No obstante, el 3 de septiembre de 2019 les informó que va a 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia realizar el reconocimiento y pago de las otras dos incapacidades, cada una por diez (10 días). Decisión que no se entiende, porque al momento de generarse esas incapacidades, no tenían tampoco las semanas de cotización ininterrumpida Por su parte la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito, guardó silencio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el fallo proferido el 12 de septiembre de 2019, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela formulada por el señor HIMER ALBERTO MIELES PINTO contra SALUD TOTAL EPS…” El análisis de la improcedencia realizada por el a quo, se centró en no haber encontrado cumplido el elemento de la subsidiariedad y menos aún el perjuicio irremediable alegado por el accionante, lo cual soportó en amplia jurisprudencia proferida por la Máxima Corporación Constitucional. Con tal fundamento determinó, que si bien en principio podía afirmarse como válida la interpretación normativa invocada por el actor, dado que en la Ley 1949 de 2019, no aparece consagrado expresamente el pago de prestaciones económicas a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, como si lo estaba en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 (modificado por el artículo 126 de la Ley 1138 de 2011), la Sala de instancia consideró que aun así, la presente acción de tutela era improcedente por dos razones: i) porque existe en el ordenamiento jurídico un procedimiento ordinario para resolver esta clase de asuntos; y ii) porque en este evento no se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Indicó que así analizados esos presupuestos de cara a la situación alegada por el actor, la Sala 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

de instancia determinó que el accionante no reunía los requisitos de tal condición, toda vez que no había alegado, ni había demostrado ser sujeto de especial protección; no se encontraba en situación de debilidad manifiesta; ni su vida, salud o integridad personal se encontraban en riesgo o peligro inminente; ni tampoco se configuraba una situación de urgencia. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión, diciendo que la acción de tutela invocada como mecanismo transitorio era en el entendido de que su procedencia se sujetó única y exclusivamente, a que no existe un medio idóneo, oportuno y eficaz que de manera inmediata evitara la violación de sus derechos constitucionales fundamentales; pues lo que se busca es que dicha entidad le reconozca y pague a su favor, la incapacidad médica por enfermedad común, correspondiente al periodo comprendido entre el 30 de mayo y el día 28 de junio de 2019, dado que la prestación le está siendo negada por la entidad accionada, con el único argumento de que para el momento en que inició esa incapacidad -30 de mayo de 2019-, no cumplía con el requisito de acreditar veintiocho (28) días mínimos de afiliación que exige la ley para estos casos, con lo cual quiere desligarse de su obligación legal de reconocerle las incapacidades médicas a sus afiliados y afectar sus derechos constitucionales fundamentales al imposibilitarlos de poder cobrar los dineros que por ley han sido destinados al cubrimiento de las contingencias propias de la disminución física en la que se encuentran como consecuencia de este tipo de afectaciones a su salud y por ende, a su capacidad

laboral. Para tal efecto citó algunas decisiones de la Corte Constitucional, en sustento de su petición, al señalar que tratándose de la reclamación del pago de incapacidades médicas, la acción de tutela si es procedente y, por tanto, debe el Juez de tutela entrar a decidir de fondo, si el beneficiario del reconocimiento y pago de dicha 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia prestación médico asistencial tiene o no derecho a recibirla.

Por último señaló que el a quo en su decisión hizo un juicio de valor a todas luces irresponsable al indicar: "Por el contrario, se trata de una persona que, de acuerdo con los valores de las incapacidades que le fueron canceladas. devenga más de un salario mínimo legal mensual vigente: que el sueldo que devenga lo utiliza únicamente para cubrir sus necesidades personales: y que ha podido reintegrarse a su trabajo y no ha demostrado un perjuicio irremediable" (Sic a las negrillas y subrayas”

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales

Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre

las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al

cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- El problema jurídico y planteamiento del caso.

Pretende el accionante a través de este mecanismo constitucional, se le tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales a su juicio le están siendo violados por la EPS accionada, al negarle el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas por enfermedad común, cuyos períodos de incapacidad están comprendidos entre el 30 de mayo y el 28 del mes de junio y del 12 al 21 de julio de 2019. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es procedente la presente acción de tutela, y (ii) si existe alguna vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del accionante. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre: (A) la procedibilidad de la acción de tutela y (B) la viabilidad de amparo constitucional del accionante para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas “incapacidades médicas”. A.- La procedibilidad de la acción de tutela.

La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.3 3 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga

de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es, que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante, o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.4 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.5 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 12

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.6

El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin éste, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C590 de 2005. Estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la 6 Ibídem. 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus

derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese, la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba de la satisfacción de los mismos.

1. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial Es la Constitución en su artículo 86, la que señala expresamente que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.7 7 Artí