CSDJ - F13001110200020100075101ADJUNTA20130617111548-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 13 de junio de 2013 Aprobado según Acta No. 042 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 130011102000201000751 01

Referencia: Abogado en Apelación Pruebas.

Denunciado: Will Alberto Tovar Rodríguez.

Denunciante: Manlio Calderón Palencia - Juez

Segundo Penal del Circuito de Cartagena.

Primera Instancia: Niega Prueba.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación impetrado por Franklin de Jesús Martínez Martínez en su condición de defensor de oficio del doctor Will Alberto Tovar Rodríguez, contra la decisión adoptada el 06 de diciembre de 2012 en la audiencia de pruebas y calificación provisional, por medio de la cual el Magistrado Orlando Díaz Atehortua, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, decidió negar la práctica de una prueba solicitada por el defensor de oficio del encartado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201000751 01

Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Hechos. El origen de la queja disciplinaria contra el abogado Will Alberto Tovar Rodríguez, devino del doctor Manlio Calderón Palencia en su condición de Juez Segundo Penal del Circuito de Cartagena – Bolívar, quien mediante oficio número 4727 del día 28 de septiembre de 2010 dirigido a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, expuso lo siguiente: “de la manera mas atenta me permito manifestarle que, mediante auto de la fecha, se ordenó compulsar copias al abogado Dr. Will Alberto Tovar Rodríguez, como quiera que existen reiteradas inasistencias a las audiencias dentro del proceso seguido contra Hernán Rincón López por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, el cual se encuentra radicado bajo el número 125 de 2006, pese a las múltiples requerimientos emitidos por esta judicatura. Por lo anterior solicito a quien corresponda iniciar la pertinente investigación” (folio 1del cuaderno tres) (Sic a lo transcrito).

Apertura de investigación. Asumido el conocimiento de la queja presentada, el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, luego de haber acreditado la calidad de abogado del denunciado, en auto del 22 de noviembre de 2010 (folio 5 del cuaderno original) de conformidad con lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la

apertura del proceso disciplinario y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional que consagra el artículo 105 ibídem, el 28 de marzo de 2011, siendo esta aplazada debido a la no comparecencia de los sujetos procesales, en consecuencia dispuso dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 3 y el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Así las cosas, se surtieron nuevas fechas de audiencia y ante la ausencia de los sujetos procesales, se fijó mediante auto calendado el 26 de octubre de 2011 (folio 21

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO del cuaderno original), dar continuidad a las diligencias de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 para el día 18 de enero de 2012.

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. En la fecha señalada, (18 de enero de 2012) se dio inicio a la precitada diligencia, con la asistencia del defensor del disciplinable. Así mismo, se dejó constancia de la inasistencia del Representante del Ministerio Público y la del “quejoso” por tratarse de una compulsa de copias por parte del Juez Segundo Penal del Circuito de Cartagena. Luego del registro de los generales de ley por parte de cada uno de los asistentes a la diligencia se dio trámite a la misma, donde el Magistrado Cognoscente procedió a leer

la queja, señalando que el disciplinable fue defensor del señor Hernán Rincón López sindicado por el punible de Acto Sexual Abusivo con Menor de Catorce años dentro del proceso penal radicado con el número 125-2006 y que para el momento cursaba en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena (Bolívar). A continuación se abrió el proceso a pruebas, etapa dentro de la cual solicitó el apoderado del encartado se oficiara a la Secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Cartagena copias íntegras y legibles del proceso radicado con el número 125-2006 o el cuaderno original para realizar la inspección judicial. El día 27 de febrero de 2012 se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional con la asistencia del defensor de oficio, se dejó constancia de la inasistencia del Representante del Ministerio Público y la del quejoso por tratarse de una compulsa de copias por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, en donde se dijo que hasta la fecha no ha sido aportada la prueba solicitada.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Previsto lo anterior se abrió el proceso a pruebas en donde el Magistrado Cognoscente reiteró la práctica de la precitada y adicionalmente dijo que era

necesaria la copia del expediente para la respectiva inspección judicial o en su defecto las copias íntegras y legibles del expediente 125-2006, para de esta manera conocer las actuaciones realizadas por el doctor Will Alberto Tovar Rodríguez en su condición de defensor del señor Hernán Rincón López. Acto seguido, el doctor Orlando Díaz Atehortua procedió a citar nuevamente al disciplinado para que rindiera versión libre de los hechos que se le imputan y de esa manera poder realizar su defensa técnica. El día 06 de diciembre de 2012 se continuó con la audiencia en mención, donde se verificó la asistencia del doctor Franklin Martínez Martínez en calidad de defensor de oficio del disciplinado, así mismo se dejó constancia la falta de comparecencia del agente del Ministerio Público y del quejoso. Surtido lo anterior, el Magistrado Sustanciador le concedió el uso de la palabra al doctor Franklin Martínez Martínez quien solicitó:

1. Decretar y practicar un interrogatorio de parte o en su defecto la declaración jurada del Juez Segundo Penal del Circuito de Cartagena, como querellante de la investigación.

2. Recepcionar la declaración jurada del señor Hernán Rincón López, persona a quien defendió el doctor Will Alberto Tovar Rodríguez, debido a que fue una persona que estuvo cerca de su defensor y podía dar fe de las circunstancias de inasistencia del doctor Tovar Rodríguez a la Audiencia Pública.

Corolario de lo anterior el doctor Martínez Martínez adujo que dichas pruebas son elementos importantes para la defensa de su representado petición frente a la cual el

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Magistrado Sustanciador señaló que sería inconducente e impertinente llamar al señor Hernán Rincón López toda vez que él no debe conocer los motivos por los cuales el doctor Will Alberto Tovar Rodríguez no asistía a los diligenciamientos sabiendo que él era el primer interesado en que fuera diligente en dicho asunto. Adicionalmente agregó: “no es de la cuerda de los abogados por las reglas de la experiencia manifestarle a sus clientes el porque no asisten a unos diligenciamientos donde entiende que es obligatoria la presencia de ellos porque se trata de contratos de prestación de servicios que se basan en la confianza, el señor Rincón confiaba en que el doctor Tovar Rodríguez fuera a las audiencias que le programaban pero no lo hacia. Entonces si no le explicaba al Juzgado el porque no asistía a esos diligenciamientos, mucho menos le iba a llegar a manifestar estas situaciones intrínsecas al señor Hernán Rincón López”. (Sic a lo transcrito).

Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente expuestos, dispuso negar la práctica del referido testimonio por considerarlo impertinente e inconducente por cuanto estaba dirigido a justificar la indiligencia del disciplinado en el respectivo trámite. Ante tal decisión, el encartado interpuso el Recurso de Apelación el cual

sustentó en los siguientes términos: APELACIÓN El defensor, doctor Franklin de Jesús Martínez Martínez inconforme con la anterior decisión interpuso Recurso de Apelación contra el auto que negó las pruebas en donde manifestó: “(…) lo que se trata de indagar frente al señor Hernán Rincón López sobre si tenía conocimiento de las inasistencias, por parte del señor Will Alberto Tovar Rodríguez, a las audiencias y siendo Rincón López la persona que contrata los servicios públicos de abogado, los dos hacen un equipo para la defensa de los intereses de la persona que se le sigue un proceso. En ese orden de ideas la solicitud de la prueba es procedente, pues puede dar en este proceso algunas ideas y con el objeto de no alterar el debido proceso de esta investigación es que se hace indispensable dicha declaración (…)” (Sic a lo transcrito)

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Dado lo anterior, solicitó el defensor de oficio que se revocara dicha decisión y en su lugar se decretara la práctica de la prueba pues es fundamental para la defensa

del doctor Will Alberto Tovar Rodríguez. Acto seguido, el Magistrado de Instancia se pronunció atendiendo lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que el recurso interpuesto por el doctor Martínez fue sustentado en debida forma y en consecuencia concedió el Recurso de

Apelación en efecto suspensivo ante el Superior interpuesto de manera principal contra la negativa a ordenar el testimonio del señor Hernán Rincón López, y en consecuencia ordenó la remisión para lo pertinente. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez las diligencias en ésta instancia, mediante auto del 05 de febrero de la anualidad en curso se avocó el conocimiento, a la vez se ordenó correr traslado al Ministerio Público y se dispuso su fijación en lista. Finalmente se requirió a la Secretaría Judicial de esta Sala, para que informara si contra el profesional inculpado cursaban otras investigaciones por los mismos hechos. (Folio 4 del cuaderno original). Notificación al Ministerio Público. La señora Viceprocuradora se notificó del anterior auto el 11 de febrero de 2013 (folio 8 del cuaderno original). Guardó silencio. Antecedentes disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala allegó certificación N° 63382 del 06 de marzo de 2013, donde se probó que contra el doctor Will Alberto Tovar Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.834.548 y portador de la Tarjeta Profesional N° 132.846 no aparecen registradas sanciones (folio 12 del cuaderno original). Igualmente se hizo constar que contra el profesional no se

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO adelantan otras actuaciones por los hechos aquí investigados. (Folio 13 del cuaderno original).

Impedimentos. Observado el infolio, no se evidenció que alguno de los Magistrados integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, hubiesen manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”. Dicha norma fue desarrollada con el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al fijar funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al disponer: “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura” y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Asunto a decidir. Se pronuncia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el Recurso de Apelación presentado por el defensor

público, doctor Franklin de Jesús Martínez Martínez, contra la decisión adoptada el 06 de diciembre de 2012 en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, por medio de la cual el Magistrado Orlando Díaz Atehortua, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, negó la práctica de una prueba solicitada por el defensor de oficio del aquí encartado, relacionada con el testimonio

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO del señor Hernán Rincón López en su condición de Prohijado del Abogado Will Alberto Tovar Rodríguez, en el proceso objeto de la compulsa.

Da cuenta el material probatorio que el doctor Manlio Calderón Palencia, Juez Segundo Penal del Circuito de Cartagena, en su escrito de queja obrante a folio 1, refirió que la misma se originó de la compulsa de copias al abogado Will Alberto Tovar Rodríguez toda vez que se presentaron reiteradas inasistencias a las audiencias dentro del proceso seguido contra el señor Hernán Rincón López por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Se trata en primer lugar de establecer si la prueba negada no llenó los requisitos exigidos por la ley en torno a la determinación del objeto de la misma y si por tal

motivo es válido, y debe mantenerse el rechazo que hizo el Magistrado A Quo, sobre lo pedido por el defensor de oficio, en cuanto a la probanza solicitada en esta oportunidad, para establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado de conformidad con los hechos denunciados. Frente a este panorama procesal, empieza por considerar esta Superioridad, que el artículo 29 de la Constitución Política, consagra el derecho fundamental que toda persona tiene a la defensa y por lo tanto a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra como a presentar y solicitar aquéllas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia. En el caso bajo estudio, se procederá también conforme al artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con la norma Procedimental Civil, para determinar sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba solicitada por el doctor Franklin de Jesús Martínez Martínez.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Ahora, sobre la prueba, la jurisprudencia ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio; así las cosas se tiene que la “i) conducencia supone que la

práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”1. Para mejor proveer se desarrollan a continuación estos aspectos relevantes de la prueba: De la conducencia de la prueba. Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica; ese concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil donde se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que en nuestra opinión la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida dentro de uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que

legalmente prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos, de manera que la inconducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde 1 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053. M.P. Marina Pulido de Barón.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO expresamente, se requieran específicos medios de pruebas respecto de ciertos hechos.

Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, por que si nada tiene que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena

conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la ley faculta al juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes como las impertinentes; empero, desde el punto de vista real de mínimo empleo esta facultad especialmente en lo que toca con la impertinencia debido a dos aspectos: el primero; es raro que para decretar las pruebas se haya hecho un estudio a fondo del proceso pues es lo cierto que en nuestra práctica judicial se acostumbra a decretar, sin mayor análisis, todas las pruebas pedidas en oportunidad por las partes; y el segundo debido a que cuando el juez excepcionalmente utiliza esta facultad, lo que se presenta es una base para demorar la actuación habida cuenta los recursos de reposición y apelación que procede contra los autos que niegan pruebas pedidas por las partes. En conclusión, en tratandose de impertinencia la importancia radica en que ella está para impedir la práctica de pruebas innecesarias.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos el poder enriquecedor al convencimiento del juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la

conducencia y la pertinencia. También es bueno tener en cuenta como la Corte Constitucional ha recalcado en su jurisprudencia que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”2. En consecuencia, el operador judicial no estaría obligado a decretar y practicar todas las pruebas solicitadas, así se hayan pedido a tiempo, sino aquellas que sean pertinentes y conducentes, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias; deben negarse, por lo tanto, aquellas que carezcan de la aptitud o de la utilidad necesaria para que puedan servir de soporte a la decisión correspondiente, siendo superfluo como lo determinó el Magistrado de Instancia, decretar esa declaración, como lo solicita el recurrente. En tal sentido, recalca la Corte Constitucional mediante providencia T-393 de 1994 diciendo que la negativa a practicar pruebas, “solo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre los hechos notoriamente impertinentes o se

las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba.

Así las cosas, ésta Superioridad precisa con base en las anteriores consideraciones que la petición del doctor Franklin de Jesús Martínez Martínez en su calidad de defensor de oficio del aquí encartado, Will Alberto Tovar Rodríguez, en el sentido de escuchar la declaración del señor Hernán Rincón López, no llena los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, toda vez que con la misma no se desvirtuaría la presunta responsabilidad disciplinaria originada en la compulsa de copias ordenada por el doctor Manlio Calderón Palencia Juez Segundo Penal del

Circuito de Cartagena. Es evidente que con esa prueba nada aportaría para desvirtuar la imputación del cargo, concretamente con su indiligencia, ya que lo que hasta el momento está demostrado, es que no se presentó a las audiencias públicas que tenía que asistir como apoderado del señor Hernán Rincón López al interior del ya citado proceso. Luego, ningún elemento de conexidad se halla entre la prueba negada y el argumento exculpativo del defensor de oficio que permita inferir la necesidad, la pertinencia, la utilidad o la conducencia de la misma, para establecer el presunto comportamiento antiético del togado al dejar de hacer las diligencias propias del encargo; entonces, frente a tal solicitud, ésta Superioridad, considera que no se reúnen los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Las antepuestas razones le imponen a ésta Superioridad, CONFIRMAR la decisión adoptada el 06 de diciembre de 2012 a través de la cual el Magistrado Orlando Díaz Atehortua, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, negó la práctica de la declaración, del señor Hernán Rincón López, solicitada por el defensor del encartado.

Las anteriores consideraciones le imponen a ésta Superioridad confirmar la decisión

del A quo por la negativa de esta prueba. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la decisión apelada, proferida el 06 de diciembre de 2012 en la audiencia de pruebas y calificación provisional, por medio de la cual el Magistrado Orlando Díaz Atehortua, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, decidió negar la práctica de una prueba que fue solicitada por el doctor FRANKLIN DE JESÚS MARTÍNEZ MARTÍNEZ, al probarse que no reúne los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Tercero.- Por Secretaría súrtanse las comunicaciones de ley.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial