CSDJ - F13001110200020110097101ADJUNTA20170113173029-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., octubre veinticuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado No. 130011102000201100971 01 Aprobado en Acta No. 097 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por quejoso en contra de la providencia proferida el 31 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bolívar1, que terminó y archivó las diligencias adelantada en contra del doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO, en su condición de Fiscal 45 Seccional de Cartagena. SITUACIÓN FÁCTICA Se originó la presente actuación con fundamento en la solicitud de “vigilancia especial administrativa” formulada por Jorge Guerra Cadavid ante el Coordinador de la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la Fiscalía Seccional de Barranquilla, ente que remitió el 5 de agosto de 2011 a 1 Conformaron la Sala los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (Ponente) y GLADYS ZULUAGA GIRALDO. la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bolívar copia de la vigilancia judicial Nro. 450 practicada a la actuación penal Nro. 130016001129200802029 a cargo de la Fiscalía Seccional 45 de Cartagena, para que se investigará disciplinariamente la actuación del doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO,

como titular de la citada Fiscalía por su inasistencia injustificada a las audiencias de formulación de imputación fijadas dentro de este asunto para los días 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 8 de junio de 2009. CALIDAD DE FUNCIONARIO Mediante oficio Nro. 1031 del 30 de noviembre de 2011 el Analista de la Oficina de Personal remitió copia de la resolución de nombramiento, acta de posesión, certificación y ubicación laboral del doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO (Folios 28 a 30 del cdno original).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto del 19 de octubre de 2011 el Seccional de instancia ordenó la apertura de investigación disciplinaria en los términos del artículo 153 de la Ley 734 de 2002 en contra del doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO, en su condición de Fiscal Seccional 45 de Cartagena, al incurrir presuntamente en la falta disciplinaria ante el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 153 numerales 1º y 2º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 286 y 288 del Código de Procedimiento Penal, junto con el numeral 3º del artículo 142 ibídem por no asistir de manera injustificada a la audiencia de formulación de la imputación programada dentro de la investigación penal Nro. 130016001129200802029 para los días 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 8 de junio de 2009. Para tal efecto ordenó pruebas.

En esta etapa se realizaron las siguientes actuaciones procesales y se recaudaron pruebas:

• Mediante oficio Nro. SPA-1361 del 5 de julio de 2013 el Centro de Servicios Judiciales de Cartagena anexó copia de las actuaciones en las cuales participó el doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO, en su condición de Fiscal 45 Seccional de Cartagena, para los meses de abril y junio de 2009

(Folios 34 a 38 del cdno original).

2. El 12 de noviembre de 2013 y el 25 de febrero de 2014 el Magistrado Instructor dispuso requerir a la Fiscalía 45 Seccional de Cartagena para que remitiera la investigación penal 13001600112920082029.

3. El Magistrado Instructor ante el incumplimiento de la orden de remisión de la investigación penal de marras dispuso mediante proveído del 13 de junio de 2014 oficiar a la Fiscalía 45 Seccional de Cartagena para que pusiera a disposición de esa instancia la investigación penal mencionada con el objeto de practicar inspección judicial (Folio 46 del cdno original).

El 29 de julio de 2014 no se logró la inspección judicial del citado proceso penal en la Fiscalía Seccional 45 de Cartagena, ya que la asistente manifestó que según información que reposaba en la base del sistema de la institución de la Fiscalía SPOA arroja que la investigación radicada 130016001129200802029 fue precluida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena el 28 de mayo de 2013 por extinción de la acción penal (Folio 47 del cdno original).

4. Mediante auto del 4 de agosto de 2014 el Magistrado de instancia dispuso solicitar al Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena poner a disposición el

proceso radicado Nro. 13001600112920082029 para practicarle inspección judicial (Folio 48 del cdno original). En dicha data no se pudo llevar a cabo tal diligencia dado que el Juzgado no había recibido la comunicación.

5. El 6 de noviembre de 2014 el Magistrado Sustanciador reiteró nuevamente la inspección judicial ordenada con antelación para realizarla el 4 de diciembre de 2014 (Folio 51 del cdno original).

6. El 2 de marzo de 2015 nuevamente se ordenó la inspección judicial al proceso penal mencionado.

7. El Secretario del Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena mediante correo electrónico informó sobre el proceso radicado 130016001129200802029 lo siguiente: “Esta agencia judicial recibió el mentado proceso el 8 de octubre de 2009. El día 23 de noviembre de 2010 se remitió la carpeta al centro de servicios judiciales con oficio Nro. 5105, toda vez que el despacho no era competente para tramitar la solicitud de principio de oportunidad solicitado por la Fiscalía.

El día 28 de febrero de 2011 se recibe nuevamente la carpeta de la referencia con oficio Nro. 0722 de 23 de febrero de 2011, en razón a que no se pudo realizar la audiencia de principio de oportunidad. El día 2 de marzo de 2012 se envió a los Juzgados de Descongestión de conformidad con el Acuerdo PSAA12-9250 de 15 de febrero de 2012 proferida por el C.S. de la J. El día 28 de febrero de 2013, se da entrada al proceso nuevamente a este

despacho por haberse devuelto de la descongestión. El 15 de mayo de 2013 se aprueba solicitud de preclusión. El día 21 de mayo de 2013 se remitió la actuación al Centro de Servicios Judiciales con oficio Nro. 33379, Toda vez que se avaló la terminación del proceso” (Folios 57 y 58 del cdno original).

8. Mediante proveído del 19 de marzo de 2015 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena para que se sirviera remitir el proceso penal de marras con el objeto de practicar inspección judicial (Folio 59 del c.o.).

9. El 14 de diciembre de 2015 se realizó por el Magistrado de instancia la inspección judicial al proceso penal Nro. 2008-02029, el cual consta de 1 cuaderno con 29 folios útiles, que se adelantó contra el señor AURELIO ANTONIO XIQUES FERNÁNDEZ por el delito de homicidio (Folio 67 del cdno original).

DECISIÓN APELADA El 31 de marzo de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bolívar resolvió la terminación y archivo de la presente investigación adelantada contra el doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO, en su condición de Fiscal 45 Seccional de Cartagena al considerar que la compulsa de copias en la vigilancia judicial Nro. 450 obedecía a la inasistencia a las audiencias programadas para las fechas 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 8 de junio de 2009, así las cosas fue claro para la instancia que la última actuación, por

la cual se le aperturó investigación formal fue desplegada por el funcionario en fecha 8 de junio de 2009, habiendo transcurrido más de 5 años, configurándose la prescripción de la acción disciplinaria, según lo normado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (Folios 79 a 81 del cdno original). RECURSO DE APELACIÓN Por escrito del 15 de junio de 2016 el señor JORGE GUERRA CADAVID, en su condición de quejoso presentó recurso de apelación en contra de la providencia anterior, argumentando que tal hecho prescriptivo no fue imputable a él como quejoso, sino a la falta de impulso de la Colegiatura de instancia. Finalmente indicó que le era extraño que se decretara de oficio la declaratoria de prescripción como quiera que tal figura era rogada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política, 112-3 de la Ley 270 de 1996, 3 y 194 de la Ley 734 de 2002 esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer del presente asunto. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”, razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la prescripción de la acción disciplinaria. De conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (normatividad aplicable para la época de los hechos), la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del

cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir: “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y,

obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”2. Pues bien, de la revisión del proceso penal objeto de la compulsa de copias ordenada en la vigilancia judicial Nro. 450, se observa que se le reprocha al Fiscal encartado la no asistencia a las audiencias de formulación de imputación que se fijaron dentro del asunto penal 200802029 los días 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 8 de junio de 2009. En efecto, tratándose de conductas instantáneas, es a partir de aquellas fechas, siendo la última inasistencia objeto de reproche el 8 de junio de 2009, que se empieza a correr el termino prescriptivo de la acción disciplinaria, es decir, el término perentorio de cinco años, venció el 7 de junio de 2014; por ende, a la Sala no le queda alternativa distinta a confirmar la decisión de instancia. Ahora bien, esta Sala le indica al apelante que el argumento respecto a que la declaratoria de prescripción tiene que solicitarla algún interviniente, no encuentra respaldo jurídico como quiera que la prescripción es netamente un fenómeno objetivo que se da por el simple transcurrir del tiempo, y en razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su

2 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado3. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones. En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios. De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de prescripción para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las

consecuencias que de tales hechos se derivan. 3 Sentencia C-506 de 2002; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia). En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes: - La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo. - El señalamiento de un plazo de prescripción de la acción sancionadora del Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general4. - Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado.5 - La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de garantizar la eficiencia de la administración.6 La prescripción opera cuando se deja vencer el plazo de cinco (5) años, señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo con decisión de mérito y tiene como fin el derecho que tiene el investigado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto indefinidamente a una imputación; lo que violaría su derecho al debido proceso. 4 Sentencia C-046/94. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-827/01. "Los particulares no pueden quedar sujetos de

manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios (...)". 6 Corte Constitucional. Sentencia C-394/02. Al respecto la Corte en la misma providencia señaló que: “(…) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra beneficiado con la prescripción. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. “(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)”. Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.” La prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídico liberadora, en virtud de la cual, por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, fenómeno que ocurre cuando se vence el plazo señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo y trae como consecuencia que, una vez ocurrido el

fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, solo existe la posibilidad jurídica de declararla. En todo caso, todas las actuaciones disciplinarias deberán ceñirse al principio del debido proceso, dentro del cual está que éste se adelante sin dilaciones injustificadas y dentro de los términos señalados por la Ley 734 de 2002, es decir, la potestad punitiva sancionadora del Estado debe ejercerse dentro del marco de los límites que le permita cumplir a la sanción con su poder correctivo sin vulnerar los principios que conforman el Estado Social de Derecho, en particular, la dignidad de la persona y el respecto efectivo de los derechos humanos, tal como lo prevén los artículos 1º y 2º de la Carta Superior. El señalamiento legal de un término de preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente la acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el Estado. Otras determinaciones Se ordena expedir copias a la Presidencia de esta Superioridad para que se investigue la presunta mora de los Magistrados de la Sala Disciplinaria de Bolívar que conocieron del presente asunto, como quiera que la apertura del proceso disciplinario en contra del doctor Paulo Xavier Romero Julio, en su condición de Fiscal 45 Seccional de Cartagena tuvo lugar el 19 de octubre de 2011 y sólo hasta el 31 de marzo de 2016 se profirió la decisión final, la cual fue prescribiendo la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia apelada proferida el 31 de marzo de 2016 por la Sala Disciplinaria de Bolívar, mediante la cual terminó y archivo las diligencias seguidas en contra del doctor PAULO XAVIER ROMERO JULIO, en su condición de Fiscal 34 Seccional de Cartagena, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- CUMPLIR el acápite de otras determinaciones TERCERO.- REMITIR el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial