CSDJ - F13001110200020110119602ADJUNTA20130221105959-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

INCIDENTE DE DESACATO Radicado: 130011102000201101196 02

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° 012 de la misma fecha

Decisión: DECLARA NULIDAD ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse en el grado jurisdiccional de CONSULTA sobre la providencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido a través de apoderado judicial por la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA, en el cual se decidió por incurrir en desacato, imponer a la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. (fls. 115 c.o.) 1 Sala conformada por los Magistrados Gladys Zuluaga Giraldo ( Ponente) y Orlando Díaz

Atehortua.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de la NaciónMinisterio de la Protección SocialGrupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia área de pensiones para que se le ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, dignidad humana, mínimo vital, a la legalidad y debido proceso administrativo e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, al considerar que incurrió en omisión, al no incluir a la demandante en nómina para el pago de la pensión de sobreviviente de su difunto cónyuge EFRAÍN HERRERA OCHOA, pensión que le fue conferida Provisionalmente mediante resolución No. 000625 del 31 de mayo de 2007en un 50% y luego dejando en suspenso dicho reconocimiento a través de Resolución No. 001476 del 18 de diciembre de 2007 por reclamación que hiciera la señora LUZ DARYS AVILEZ ARRIETA, quien alegó su condición de compañera permanente.

2. El Juzgado 3 Laboral del Circuito de Cartagena le reconoció el derecho a la pensión a la tutelante, confirmándose esta decisión en segunda instancia en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y hasta la fecha no se ha producido la inclusión en la nómina.

3. El Seccional de Instancia mediante sentencia del 16 de enero de 2012, concedió el amparo a la accionante y ordenó al Ministerio de la Protección Social – Hoy Ministerio de Salud y Protección SocialGrupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia y/o Unidad Administrativa de Gestión Pensional y contribuciones parafiscales de la Protección Social –UGPPpara que

en el término de diez (10) días Hábiles a partir de la notificación de la decisión emita el acto administrativo de inclusión en nómina de pensionados a partir de la fecha a la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA, como beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en su condición de cónyuge supérstite del causante EFRAÍN HERRERA OCHOA, en el monto de la mesada pensional asignada.

4. Mediante escrito radicado el doce (12) de abril de dos mil doce (2012)2, el doctor Rodolfo Carreño Suárez –abogado de la señora AURISTELA JIMÉNÉZ DE HERRERA-, presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar incidente de desacato contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones parafiscales de la Protección Social –UGPPpor no haber dado cumplimiento al ordenado en el fallo de tutela del 16 de enero de 2012 proferido por esta superioridad.

5. El Seccional de Instancia en auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce requirió a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPpara que en el término de cuarenta y ocho ( 48) horas demostrara el cumplimiento de la providencia de fecha 16 de enero de 2012, mediante oficios SGD 203-4501-2012 de fecha 19 de abril de abril de 2012, enviado mediante 2 Fls. 186-187 c.o. fax3y oficio SGD 203-4502-2012 de fecha abril 19 de 2012 enviado

mediante planilla No. 186 de fecha 20 de abril de 20124

6. El 22 de mayo de 2012 el expediente paso al despacho y la entidad no se pronunció l 2, lo que generó que mediante auto del 22 de mayo de 2012, se abriera el incidente de desacato y se ofició a la accionada para que ejerciera su derecho, solicitara pruebas que pretendiera hacer valer y procediera al cumplimiento de la orden de tutela Esta decisión fue comunicada mediante oficios SGD 203-6483-2012 de fecha 23 de mayo de 2012 y SGD 203-6482-2012 del 23 de mayo de ese año5.

7. La entidad mediante el 8 de junio de 2012, por conducto del Subdirector Jurídico Pensional doctor SALVADOR RAMÍREZ LÓPEZ, actuando conforme a la delegación para ejercer la representación judicial y extrajudicial en el trámite de las tutelas en las que sea parte la Unidad precitada, manifestó que la entidad cuenta con un proceso para el estudio y determinación de los derechos solicitados, respetando los turnos. Ese procedimiento consiste en digitalización e indexación documental, unificación y completitud del expediente, estudio y verificación de autenticidad de los documentos, determinación de los derechos que correspondan conforme a la solicitud, proyección del acto administrativo que resuelva de fondo el asunto, notificación y en cado de existir el derecho, reporte d inclusión en nómina de pensionados.

Sobre el caso en concreto expresó: “ .. que a la fecha se ha concluido el trámite de normalización y se encuentra ad portas de culminar el ESTUDIO DE SEGURIDAD con el fin de que los documentos aportados

3 Fls. 41 a 44 del c.o. 4 Fl. 46 del c.o. 5 Fls 51 a 53 del c.o. sean válidos, de tal forma una vez finalizado el mismo se procederá a enviar a determinaciones donde se profiera el acto administrativo que de cabal cumplimiento a la orden proferida en el fallo laboral.”6 Con fundamento en lo anterior, solicito que se abstenga de continuar con el incidente de desacato teniendo en cuenta que la orden del fallo de primera instancia esta dirigida contra el GIT y contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, quien se encuentra realizando las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo. Por ello, solicitó se le conceda un término razonable.

8. El Seccional de Instancia mediante auto del 3 de julio de 2012, dispuso oficiar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPpara que certificara quien funge como director de la misma toda vez que con la respuesta de la accionada no se demostró el cumplimiento de la sentencia7.

9. Como no se obtuvo respuesta el 27 de julio de 2012, se ordenó requerir nuevamente a la Unidad precitada. Ante esta situación el abogado de la accionante el 27 de julio de 2012, aportó copias de los actos administrativos de nombramiento y posesión de la Directora de la UGPP doctora MARÍA CRISTINA GLORIA INES CORTES ARANGO. 8 10.El 23 de agosto de 2012, el Seccional de Instancia dispuso la apertura del incidente de manera directa en contra de la doctora CORTES y

6 Fls. 54 a 56 del c.o. 7 Fls 61 a 64 del c.o. 8 Fls. 67 a 72 del c.o. dispuso requerir a su superior jerárquico en contra de tutela de la funcionaria.

11. La Subdirectora de Determinación de derechos pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social .UGPPmediante memorial recibido el 28 de septiembre de 2012, informó que “ esta entidad procedió a dar cumplimiento taxativo a la orden impartida, mediante la resolución de la referencia…” la Resolución es la No. 0099249. 12.Por auto del 1 de octubre de 2012, se dispuso abrir el periodo probatorio y se oficio a la entidad para que remitieran el acto administrativo para verificar el cumplimiento de la decisión de tutela. 10 13.La entidad no dio respuesta y el apoderado de la acciónate informó que mediante oficio del 15 de enero de 2012 que a esa fecha no se ha producido el acto administrativo en mención y que por lo tanto, no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela. Luego de esto el 1 de febrero de 2012, el abogado aportó la resolución No. RDP 009924 del 24 de septiembre de 2012 proferida por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. UGPPPROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del seis (6) de febrero de 2013 la Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar – Sala Disciplinaria, impuso por incurrir

en desacato del fallo de tutela del dieciséis (16) de enero de dos mil doce 9 FL. 83 del c.o. 10 Fl. 85 a 87 del c.o. (2012) a la doctora MARÍA CRISTINA GLORIA INÉS CORTES ARANGO, en calidad de directora de la Unidad Administrativa Especial de gestión Pensional y contribuciones parafiscales de la Protección Social –UGPP-, tres (3) días de arresto y cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Consideró el Juez Constitucional de primera instancia, que en la sentencia del 16 de enero de 2012, se ordeno a favor de la accionante que el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de trabajo para la gestión del pasivo social de Puertos de Colombia y/o Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPen el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la decisión, se emitiera el acto administrativo pro medio del cual se dispusiera la inclusión en la nómina de pensionados de la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA en calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en su calidad de cónyuge supérstite del causante EFRAIN HERRERA OCHOA, con el monto de la pensión asignada. Expresó que con la expedición de la Resolución No. RDP 009924 de septiembre 24 de 2012, no se cumple la orden impartida en la sentencia de enero 16 de 2012, toda vez que lo que se dispone en el acto administrativo

en mención es cumplir con la orden impartida por el Juzgado 3 Laboral del Circuito de Cartagena, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y orden de pago a favor de la accionante. Por lo anterior, concluye que la orden de tutela impartía se refiere a la inclusión en nómina de la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA, a efectos de materializar sus derechos, lo que implica que la accionada no dio cumplimiento a dicha orden. Advierte también que la entidad ha sido renuente en varias ocasiones a dar respuesta a los requerimientos y que no son de recibo las exculpaciones presentadas toda vez que ha transcurrido más de un año desde la fecha de proferimiento de la sentencia de tutela. Competencia Conforme dispone los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer el grado jurisdiccional de CONSULTA de las decisiones que en materia de incidentes de desacato, profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura del País. Acción de tutela e incidente de desacato Sea lo primero establecer que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo es viable cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Aquella orden deberá ser de inmediato cumplimiento en los términos establecidos por el juez constitucional. De otro lado, el incidente de desacato está regulado en el Decreto 2591 de 1991 artículo 2591 de 1991, allí se dispuso que La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Lo que la norma en cita regula es la posibilidad de que el operador judicial pueda ejercer acciones correctivas y sancionatorias en contra de quien no cumpla una orden judicial, la cual, se impone previo a tramitarse un incidente con el fin de determinar efectivamente la responsabilidad del accionado (s), por supuesto ese procedimiento debe ser respetuoso de las garantías fundamentales estipuladas en el artículo 29 de la carta superior. La Corte Constitucional no ha sido ajena al tema que se discute ahora, de hecho, en reciente y en circunstancias muy parecidas a las que ahora estudia esta Sala, el alto tribunal expuso: “(…)

3. Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva “Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en

desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. “El artículo 135 del Código de Procedimiento Civil dice que se tramitarán como incidentes las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale. No es pues el incidente el mecanismo válido para definir una cuestión principal. Por ejemplo, el cumplimento de una sentencia judicial es algo principal y el poder disciplinario del juez para sancionar (artículo 39 del C. de P, C.) es accesorio. “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. (Negrilla con subraya fuera del texto original). (…)”11 De las manifestaciones transcritas se puede deducir fácilmente que el fin del incidente de desacato es sancionar al responsable del incumplimiento de la

decisión de tutela, y como el arresto es una de las sanciones que contempla la norma del Decreto 2591, no cabe duda que el sujeto pasivo de la misma es la persona natural responsable del incumplimiento del fallo, de allí que sólo es posible imponérsele a la misma y no a la entidad a la cual pertenece. Lo anterior pone de manifiesto que las decisiones deben ser notificadas no solo a la entidad si no a la persona natural que las representa, es decir, sobre quien recae la decisión de la tutela, no hacerlo de esa manera violaría derechos fundamentales como el debido proceso y la defensa. En efecto y según se tiene conocido, nuestro ordenamiento procesal vigente, permite concluir que la forma por excelencia de comunicar las decisiones que se producen a lo largo de un proceso judicial es personalmente, la misma, puede surtirse, a voces del artículo 315 del C.P.C., de muchas maneras, sin embargo, cuando esas formas no se puedan efectivamente materializar, la misma ley permite acudir a otras maneras de notificar. 11 Sentencia T-053 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Lo verdaderamente relevante en estos casos, es que el juez encargado de adelantar la actuación judicial agote los mecanismos previstos para que el interesado acuda ante su despacho a tener noticias de las acciones desarrolladas, las implicaciones de las mismas y los compromisos que entrañan. Caso en concreto Descendiendo al asunto sub examine, se tiene que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en fallo del dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012), dispuso tutelar los derechos

fundamentales de la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA, en conexidad con la vida, dignidad humana y mínimo vital y ordenó al Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y Protección SocialGrupo interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia y/o Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-que en el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de la decisión emitan el acto administrativo de inclusión en nómina de la accionante. La decisión judicial supuestamente fue cumplida mediante acto administrativo Nº. RDP 009924 de septiembre 24 de 2012 en la que se dispuso: “…ARTÍCULO PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO a la orden impartida a través de sentencia No. 107 proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Distrito Judicial de Cartagena de fecha 14 de agosto de 2009, ORDENANDO reconocer el 50% de la pensión de sobreviviente causada y disfrutada por el señor EFRAN HERRERA OCHOA… ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR pagar a la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA el 50% de las mesadas pensionales causadas y cobradas correspondientes a los meses de… ARTÍCULO TERCERO: Previa liquidación de área de nómina se pagara al interesado las diferencias que resultaren de aplicar el artículo anterior teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa… ARTÍCULO CUARTO: Se advierte que para efecto de incluir en nómina el retroactivo si a ello

hubiere lugar en virtud del cumplimiento del fallo al que se esta dando cumplimiento esta resolución previamente deberá acreditar mediante declaración extrajuicio que no ha iniciado cobro alguno por vía ejecutiva de los derechos reconocidos en esta resolución….” Con base en lo anterior téngase en cuenta que la orden iba dirigida a la señora MARÍA CRISTINA GLORIA INES CORTES ARANGO en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de al protección Social – UGPP-12 pero quien emitió la decisión fue la señora LUZ MARINA PARADA BALLEN, Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales. En este orden de ideas no se estableció concretamente quien era la persona que debía cumplir la decisión judicial. Todo lo cual conduce a inferir que a pesar de que se vinculó a la doctora MARÍA CRISTINA GLORIA INÉS CORTES ARANGO, la persona llamada a acatar la orden sería la doctora LUZ MARINA PARADA BALLEN ya que es quien suscribe la Resolución No. RDP 009924 del 24 de septiembre de 201213 con la cual pretende dar cumplimiento a la orden judicial de inclusión en la nómina de la accionante. Por tanto, puede observarse que de acuerdo con lo anteriormente expuesto, como se trata de un trámite y un fallo que acarrea consecuencias 12 Auto del 24 de agosto de 2012. 13 Folio 91 del c.o. administrativas y judiciales, las decisiones allí tomadas deben notificarse en forma personal, sólo cuando la misma no puede realizarse por causas de fuerza mayor o intención del funcionario, se acudirá a las normas del procedimiento civil a fin de acudir a otra forma de notificación para enterar al

empleado oficial sobre el contenido de aquellas providencias. Lo cual, como pudo observarse, no ocurrió en el trámite de autos. Es importante igualmente, traer a colación un reciente fallo de la Corte Constitucional en el cual se manifestó lo siguiente: “(…) Ahora bien, en tanto la notificación hecha al Gerente General del I.S.S. en Bogotá se produjo supuestamente vía fax, no se anexó tampoco copia del reporte del correspondiente envío por este medio de comunicación, documento con el cual se podría tener certeza del mencionado envío y notificación, pues de la información que por lo general consta en dichos reportes de envío de documentos vía fax, aparece cuando menos el número del fax al cual se remitió el documento, la fecha, el día y la hora de su envío e incluso el número de hojas remitidas y si estas fueron efectivamente recibidas por el destinatario. (…)” De acuerdo con lo expuesto, se observa que no se incluyó a la accionada en la nómina de pensionados tal como lo ordenó el fallo de tutela y por ello se hace forzoso decretar la nulidad de lo actuado para determinar la responsabilidad de la precitada ,- Luz Marina Parada Ballény la razón por la cual no ha dado cumplimiento al fallo. Por tanto, las actuaciones surtidas en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, desconocieron los derechos al debido proceso y defensa del funcionario encargado de cumplir el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al no notificarse personalmente del trámite del desacato a

Señora LUZ MARINA PARADA BALLEN, que culminó con la imposición de sanción de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes. Por tanto, con el fin de garantizar los derechos fundamentales vulnerados al mencionada servidora, esta Superioridad declarará la nulidad de todo lo actuado, desde el auto de fecha 23 de agosto de 2012, por medio del cual se dispuso la apertura del incidente en forma directa contra la doctora MARÍA CRISTINA GLORIA INES CORTES ARANDO en calidad de directora de la UGPP, debiéndose rehacer todo el trámite incidental asegurándose de determinar a quien le compete la responsabilidad de dar cumplimiento a la orden judicial de la inclusión en nómina de la accionada. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado dentro del trámite de incidente de desacato propuesto por la señora AURISTELA JIMÉNEZ DE HERRERA contra la Nación Ministerio de la Protección SocialGrupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia y/o Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a partir del auto del veintitrés (23) de agosto de 2012, inclusive, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: REGRESE la actuación a la seccional de instancia, para el debido cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ

MAGISTRADA MAGISTRADA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

Continúan Firmas………………………

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

MCRP