CSDJ - F13001110200020120016101ADJUNTA20120418075137-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 1300111102000201200161 01 Aprobado según Acta de Sala No. 27 de la misma fecha Asunto: impugnación de improcedencia de acción de tutela Decisión: confirma ASUNTO Se decide la impugnación presentada contra el fallo dictado el 2 de marzo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1 dentro de la acción de tutela adelantada por MOISES PÉREZ CASSERES contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, donde se decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE” el recurso de amparo. 1 La Sala de tutela de primera instancia, estuvo conformada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA y el

Conjuez ANTONIO LAITANO LEAL (fl.83).

HECHOS El actor acudió al presente recurso de amparo para solicitar la protección de los derechos fundamentales a “la consulta previa y consentimiento previo, libre e informado, a la participación, derecho a la igualdad y al debido proceso” los que estimó lesionados por la autoridad administrativa demandada, para lo cual relató los siguientes hechos: Adujo que la entidad accionada expidió la Resolución No. 0121 del 30 de

enero de 2012 “por medio de la cual se convoca a los representantes legales de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales” y tras citar el artículo 1º del referido cuerpo normativo, precisó que atendiendo tal regulación debe entenderse que “sólo participaran los consejos comunitarios que tenga título colectivo expedido por el Incoder, situación esta que excluye y discrimina al resto de la población afrocolombiana, que aunque organizada en consejos comunitarios u otras formas organizativas, no han logrado la obtención de un título colectivo”. Trascribió el artículo 2º del acto administrativo censurado y manifestó que en dicha disposición “se reitera solo deben participación de los consejos comunitarios que posean título colectivo otorgado por el Incoder” disposiciones que –a su juiciovan en contravía de lo argumentado en la parte considerativa donde se da cabida a todos los representantes legales de los 171 Consejos Comunitarios que agrupan población negra. Adujo que la “formulación de esta resolución no agotó el proceso de consulta previa y consentimiento previo, libre e informado, derecho de la población afrodescendiente, por lo cual esta resolución afecta los derechos fundamentales, es producto de un acto unilateral, impositivo e ilegal del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio del Interior, sobre el conjunto de la población afrodescendiente” toda vez que el citado acto administrativo reduce su participación y desconoce “la realidad demográfica, de género y generacional de los afrodescendientes en Colombia y termina por castigar a las comunidades por el incumplimiento por parte del Estado de sus

responsabilidades como son por ejemplo los programas de dotación y adquisición de tierras y la aplicación de la titulación colectiva, por fuera del Pacífico al igual que la caracterización territorial de las comunidades afrocolombianas sometidas al riesgo de desplazamiento forzado interno”. Agregó que la referida resolución “deja por fuera zonas históricas de nuestras comunidades, como la Corte Caribe, Norte de Cauca, Sur del Cauca, Magdalena medio, así como la presencia de las principales ciudades, para citar solo algunas y lugares emblemáticos, como San Basilio de Palenque declarado patrimonio intangible de la humanidad” y con fundamento en lo anotado, solicitó “como medida provisional suspender la aplicación de la Resolución 0121 del 30 de enero de 2012 hasta tanto el MINISTERIO DEL INTERIOR subsana la omisión de consulta previa y consentimiento previo, libre e informado y la participación de la comunidad negar en el proceso de expedición de dicha resolución” e igualmente requerir a la cartera accionada para que garantice “en el proceso de expedición de la resolución un espacio nacional de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de manera transitoria, integrado por Consejos Comunitarios y Organizaciones como criterio de representatividad de acuerdo al número de habitantes reconocidos como afrocolombianas, negros, raizales y palenqueros según el censo nacional del DANE en el 2005, para que sean estas las que definan los criterios definitivos para integrar dicho espacio, determinado las funciones se les designa, las facultades y los procedimientos o metodologías para tomar decisiones” (sic).

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo -por auto del 20 de febrero de 2012- (fl.27) admitió a trámite el presente recurso de amparo y dispuso convocar a la autoridad accionada e igualmente solicitó a la Oficina del Director de las Comunidades Negras del Ministerio del Interior allegar “el registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras” y negó la medida provisional solicitada “por cuanto ese es el objeto de la presente acción”. Pese a ser notificada la cartera ministerial demandada, la misma no concurrió a exponer sus razones defensivas y ante la renuncia del Magistrado MAURICIO MEYER CASTAÑEDA y al no se haber sido provista la vacante con el funcionario de carrera, el ponente dispuso el sorteo de Conjuez a efecto de fallar el recurso de amparo dentro del plazo fijado por la Constitución Política. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo con decisión del 2 de marzo de 2012 (fl.39) decidió “declarar improcedente la acción de tutela” (fl.48) y para arribar a dicha resolutiva, consideró –previa referencia jurisprudencial al carácter subsidiario del recurso de amparo y su improcedencia para atacar actos administrativosque de cara a las pretensiones invocadas por el actor cuales son lograr que “se suspenda la aplicación de un acto administrativo” vale indicar que para efecto el proponente “no solo cuenta con las acciones de nulidad y/o restablecimiento del derecho contra la citada Resolución, sino que, además,

dentro del proceso contencioso podrán solicitar la suspensión provisional del acto”. Concluyó que “la acción de tutela no procede para resolver sí la decisión administrativa es constitucional y legal o válida, pues el ordenamiento jurídico diseñó para el efecto, se reitera, las acciones de nulidad y/o restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues por regla general, la tutela no procede para obtener la suspensión transitoria en sus efectos o la anulación del acto administrativo”, pues esta sólo resulta procedente cuando se avizore la existencia de un perjuicio irremediable, situación que no se configura en el presente caso. IMPUGNACIÓN El actor censuró la decisión de instancia (fl.56), para lo cual alegó que la consulta previa es un “derecho fundamental que tienen las comunidades negras, siendo su protección de carácter obligatorio” pues –afirmó- que “la Constitución Política protege de manera especial el derecho a la participación de las comunidades negras, en aquellas decisiones que afecten su integridad como grupo étnico”. Tras realizar extensas citas jurisprudenciales referidas a la participación de las minorías étnicas, adujo que el acto administrativo cuestionado “se aprovecha de su condición para discriminar de manera injusta entre los miembros de comunidad negra que cuentan con título colectivo y aquellos que pertenecen en sus territorios ancestrales pero no tienen título del mismo, y aquellos que se encuentran desplazados o asentados en zonas urbanas, pero que se auto identifican como miembro del colectivo de comunidad negra

y que mantienen prácticas tradicionales de este grupo, esta discriminación injusta, es usada como factor esencial a la hora de determinar quien tiene el derecho a participar, a elegir y ser elegido y a ser consultado sobre los hechos que los afectan”. Identificó jurisprudencia referida a los alcances de la discriminación racial y precisó que se está ante la presencia de un riesgo inminente, por cuanto el acto administrativo atacado “establece de manera ilegal (toda vez que no existe ley o jurisprudencia alguna que lo permita) que sólo serán convocados los Consejos Comunitarios con título colectivo, este antecedente permitirá que en un futuro solamente sean susceptibles de consulta previa aquellas comunidades que tenga título colectivo impidiendo así el derecho a la participación y afectando gravemente la permanencia física y cultural de las comunidades negras asentadas en territorios urbanos o ancestrales sin títulos”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 y el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procede previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Es oportuno recordar que antes de abordar el fondo del asunto sometido a

consideración del juez de amparo a este le corresponde determinar sí se encuentran reunidos los presupuestos que soportan la procedencia de la acción constitucional, por cuanto en la eventualidad de no configurarse los mismos, el operador judicial carece de facultades para abordar el estudio donde se debata la lesión a garantías superiores situación procesal que implica un estudio sustancial de los derechos fundamentales en disputa, lo cual presupone haber superado los presupuestos de improcedencia. En efecto de cara a las pretensiones elevadas por el actor con el recurso de amparo -tal como lo ha sostenido esta Corporación en el precedente dictado por su Sala Plenaes imperativo puntualizar que bajo el entendido que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección a los derechos fundamentales, necesario es recordar que el mismo se estableció como un procedimiento de naturaleza residual y subsidiaria, procedente siempre y cuando -el peticionariono disponga de otros medios de defensa judicial, pues en tal eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando así la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia e igualmente se evita -como consecuenciaque los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos observando respeto por el principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte -excepcionalmentese permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial y es en la eventualidad de configurarse un perjuicio irremediable, evento -en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la eficacia de los

derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, en el sub examine se observa que el actor cuestiona las políticas de participación fijadas por el Ministerio del Interior para convocar “a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales”, mismas consignadas en la Resolución No. 0121 del 20 de 2012 y las que fueron calificadas –por el tutelantecomo discriminatorias. Ante tal estado de cosas, fácil es advertir que la censura del proponente se dirige a cuestionar la potestad del Estado para reglamentar los procesos de participación política de las minorías étnicas y vale advertir que conforme a la jurisprudencia constitucional dicho debate no es viable plantearlo a través del recurso de amparo, tratando de suplantar las instancias procesales a las que debe acudir para discutir lo pretendido en esta oportunidad por atacar el contenido del régimen jurídico y legal aplicable a tal potestad estatal. A lo anterior se suma que no existe prueba desde la cual demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues alegar situaciones abstractas y generales de la manera como fueron convocadas las comunidades negras para participar en un proceso electoral, son circunstancias que carecen de la entidad suficiente para configurarlo, toda vez que el supuesto tratamiento discriminatorio es una situación potencial y/o contingente que no avala la procedencia –excepcionalde la acción de tutela, por tanto el debate jurídico

propuesto con el recurso de amparo implica un estudio sobre los parámetros generales bajo los cuales se estableció tal regulación, objeto de análisis que no puede abordarse a través de la acción de tutela, sino acudiendo a los medios de defensa judiciales ordinarios y sí es del caso hacer valer ante las autoridades contencioso correspondientes la supuesta ilegalidad abierta del acto administrativo y solicitar la suspensión provisional del mismo, trámite judicial que se ofrece idóneo para que el petente alcance sus pretensiones constitucionales. En efecto, ante esta situación fáctica y jurídica presentada en el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-913/08, que en su tenor literal expresan: “Improcedencia contra actos administrativos de carácter general, y condiciones excepcionales de procedencia en relación con los concursos de méritos. Reiteración de jurisprudencia.

8. En relación con los actos administrativos de carácter general y abstracto, la regla general es la improcedencia de la acción no sólo en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sino debido a que los actos de este tipo no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares, de forma que su sola promulgación no puede considerarse violatoria de un derecho fundamental2.

Ello no significa, por supuesto, que las autoridades administrativas al expedir regulaciones de carácter general no estén exentas de incurrir en contradicciones o en regulaciones incompatibles con el orden constitucional que requieren control por parte de las autoridades judiciales competentes. Lo que

sucede es que los sistemas jurídicos pueden prever mecanismos diversos para el control de actos que establecen reglas generales e indeterminadas, de aquellos previstos para controlar actuaciones u omisiones que afectan situaciones particulares y concretas. 2 Al respecto, ver sentencia T-049 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en similar sentido, T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-067 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En Colombia, el control de los actos generales y abstractos se adelanta mediante las acciones de inconstitucionalidad, nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad que tienen por finalidad la protección del ordenamiento jurídico, en general. El control de los actos particulares, por su parte, además de las acciones de carácter legal, se ejerce mediante la acción de tutela y la aplicación preferente de la Constitución frente a normas que resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales a la luz de un caso concreto3 (excepción de inconstitucionalidad). Sin embargo, a pesar de la regla general de improcedencia de la acción de tutela para la controversia de actos administrativos de carácter general, a partir de los presupuestos señalados, la Corte ha establecido que la acción es procedente para solicitar la inaplicación de una disposición contenida en un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuando ésta tenga como consecuencia el desconocimiento de los derechos fundamentales. Sobre la viabilidad de la acción de tutela para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general, ha señalado esta Corporación:

"… en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", por lo que, por vía de excepción, es perfectamente posible que el juez competente analice la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general cuando éste afecta derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general puede ser evaluada mediante dos vías: por vía de acción, cuya regla general se realiza mediante la acción de nulidad, que es el mecanismo de control de constitucionalidad destinado para retirar del ordenamiento jurídico la disposición y, por vía de excepción, mediante la excepción de inconstitucionalidad que busca inaplicar el acto administrativo de carácter general para el caso concreto”. 3 Consideraciones similares, se encuentran en las sentencias T-1017 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-435 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Los actos administrativos que regulan o ejecutan procesos de concurso de tipo abierto (es decir, dirigidos a toda la población, o a un sector indeterminado de ésta) son, precisamente, actos administrativos de carácter general y abstracto. En consecuencia, la procedibilidad de la acción de tutela se encuentra sujeta a las condiciones mencionadas. Pero además, debido a la importancia de los concursos públicos, como mecanismo para la efectividad de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a los cargos públicos, la Corte ha establecido los siguientes criterios específicos para la procedencia de la

acción:4 “.. en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”5 4 SU-458 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía, T-315 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1198 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-599 y T-600 de 2000 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

5 Tomado de la Sentencia T-1198 de 2001. Ver, en el mismo sentido, la T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ), T-599 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Así las cosas, en el presente caso –según la información que reposa en el plenariono se tiene constancia que el actor haya acudido a las instancias judiciales ordinarias para debatir el problema jurídico alegado con la presente acción de tutela y pretende que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se lo faculte para desconocer la totalidad del sistema competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, lo cual va en contravía del carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no está habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso de participación política de las comunidades negras y menos realizar estimaciones sobre los criterios –abstracto/generalesbajo los cuales debe ejercer tal potestad la entidad accionada, pues de alterarlos el juez de tutela estaría propiciando una modificación en las reglas que regulan la libertad de configuración de las autoridades accionadas, tarea que no es propia del juez de amparo. En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir que por medio de la acción de tutela, se suplanten los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por el peticionario, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso -frente al

proceder administrativo de la demandadaante la jurisdicción contenciosa, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad y mucho menos entrar a determinar, cual es el marco normativo que debe aplicarse para regular la participación de comunidades negras en los procesos electorales, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela, por cuanto tal competencia funcional está reservada a otra tipología de jueces. Es por lo anotado que esta Sala Dual al considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos para soportar la procedencia de la acción de tutela y ante la decisión adoptada por el fallador de instancia, le resulta imperativo CONFIRMAR la decisión que DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión que DECLARÓ IMPROCEDENTE el recurso de amparo adelantado por el señor MOISES PÉREZ CASSERES, conforme a los razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado