CSDJ - F13001110200020120039901ADJUNTA20120615162407-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 130011102000201200399 01 Aprobado Según Acta No. 52 de la misma fecha Asunto: impugnación de tutela Decisión: modifica para declarar improcedencia VISTOS Procede la Sala Dual Quinta a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela dictado el 11 de mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1 dentro del recurso de amparo presentado por el ciudadano DANIEL ROJAS GUTIÉRREZ contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y 1 La Sala de tutela de primera instancia estuvo conformada por el Magistrado ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA y el

Conjuez ENRIQUE DEL RIO GONZÁLEZ (fl.228).

TURISMO –ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN-, oportunidad en la cual se decidió “negar por improcedente” el recurso de amparo. HECHOS El actor acudió al recurso de amparo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, familia y seguridad social, los que estimó lesionados por la autoridad demandada, para lo cual narró los siguientes hechos:

Informó que el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, condenó a la extinta ALCALIS “a que me reconociera y pagara la PENSIÓN SANCIÓN…hizo una liquidación desde el año 1993 hasta el año 2008 incluyendo mesadas causadas y no pagadas más los intereses moratorios, la corrección monetaria y las costas del proceso laboral” razón por la cual la Liquidadora reconoció la condena “pero no tuvo en cuenta lo que había liquidado el…Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y por lo tanto la cuantía liquidada por la liquidadora principal de la extinta ALCALIS es de menor cuantía que la realizada por el señor Juez del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y por lo tanto queda demostrado que la diferencia que existe entre las dos (2) liquidaciones se debe a que la liquidadora principal de la extinta Alcalis hoy representada legalmente por al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo radica en que dicha señora no tuvo en cuenta los intereses moratorios, la corrección monetaria y las costas liquidadas”. Manifestó que la citada cartera la está acusando de apropiarse de dineros que no le pertenecen “debido a la diferencia que existe entre las dos (2) liquidaciones y por lo mismo me tiene retenido el pago de mi mesada pensional mensual en un cien por ciento (100%)” cuando –a su juicioconforme a la normatividad vigente tal conducta se encuentra prohibida ya que se puede descontar hasta el 50% “de la pensión neta que recibe mensualmente el pensionado y además las mesadas adicionales de origen

legal y extralegal y/o convencional son sagradas” por tanto el Ministerio citado está “abusando de su posición dominante me descuenta el ciento por ciento (100%) de mi pensión sanción soy una persona mayor de 78 años de edad que tiene agotada toda su capacidad laboral como timonel de motonaves y la pensión de vejez que recibo del ISS no me alcanza para satisfacer mis necesidades fundamentales y de mi grupo familiar”. Por lo anotado solicitó que al momento de dictarse sentencia “se tengan en cuenta los principio jurídicos universales de equidad y justicia social en armonía con los artículos 11, 13, 29, 46, 48, 53, 58 y 93 de la Constitución Política de 1991, normas jurídicas y las jurisprudencias de las Altas Cortes de nuestro sufrido país y que son favorables al accionante”. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo en auto del 27 de abril de 2012 (fl.39) avocó el trámite de la acción de tutela y dispuso la notificación a la autoridad accionada e igualmente decretó las pruebas a efecto de esclarecer los hechos. En cumplimiento de las anteriores determinaciones concurrió el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fl.47) e indicó que el actor laboró para Álcalis de Colombia “en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 1969 y el 18 de febrero de 1969 y desde el 03 de enero de 1974 hasta el 28 de febrero de 1993” y posteriormente –en el año 2002el actor inició proceso laboral para obtener el reconocimiento de la pensión sanción, mismo que fue

fallado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y en virtud del cual se condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar “a partir del 28 de febrero de 1993, hasta el 14 de diciembre del mismo año una pensión restringida de jubilación o pensión sanción, por valor de $3.277.996.40 que debería ser indexada conforme al IPC a partir del 15 de diciembre de 1993, hasta cuando el pago se haga efectivo. Además se condenó a la extinta Alcalis a pagar al actor el mayor valor de la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social si lo hubiera” determinación que fue confirmada por el Tribunal Superior al desatar el recurso de apelación. Manifestó que producto del citado fallo –el actordio inicio al proceso ejecutivo dentro del cual obtuvo el proferimiento de mandamiento de pago, así como embargo y secuestro de las sumas de dinero susceptibles de embargo que la Empresa Álcalis de Colombia llegare a recibir del Instituto de Fomento Industrial o de la Tesorería General de la Nación por un valor de $184.441.556 y posteriormente se ordenó la entrega del depósito judicial por dicha cantidad de dinero y fue por ello que la entidad accionada “expidió la Resolución No. 014 de 2009 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión restringida de jubilación a favor de DANIEL ROJAS de las mesadas causadas entre el 01 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2009, el pago del mayor valor generado entre la pensión restringida de jubilación y la pensión de vejez y agencias en derecho de los procesos ordinario y

ejecutivo”. Tras relacionar las sumas canceladas y adeudadas al actor, puntualizó que “existe un pleito pendiente con fundamento en el proceso ejecutivo laboral con radicado No. 0397/2005 de DANIEL ROJAS GUTIÉRREZ en contra de la extinta ÁLCALIS DE COLOMBIA dentro del cual se ordenó el embargo del depósito judicial No. 412070000920976 al cual ya se hizo mención, evento en el que esperamos se profiera sentencia lo más pronto posible y se restituya el dinero embargado por el señor ROJAS”. Afirmó que el actor impetró recurso de amparo a efecto de obtener la inclusión en nómina, misma que fue declarada improcedente y confirmada por el Consejo de Estado, luego interpuso otra acción de tutela –con idénticas pretensiones a las aquí invocadassiendo fallada en igual sentido al indicado en precedencia, por tanto se está frente a un actuar temerario, toda vez que “se constata que ya había presentado una acción de tutela por los mismos hechos y las mismas pretensiones ante el Tribunal Administrativo de Bolívar No. 13001-23-31-001-2010-00814-00 el cual decidió rechazar la tutela declarándola improcedente” (fl.52) decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado. Agregó que “luego interpuso otra acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena –Sala Laboralcon radicado No. 13001-2205-000-2011-00100-00 en contra del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia,

Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y el Seguro Social donde se profirió sentencia el 01 de agosto de 2011, denegando la tutela por improcedente. El 13 de febrero de 2012 el señor DANIEL ROJAS interpuso otra acción de tutela ante el Tribunal del Distrito Judicial de Bolívar, por las mismas pretensiones y los mismos hechos, donde se profirió fallo y se rechazó la acción por improcedente” situación que –a su juicioconfigura un actuar temerario que impera declarar improcedente el recurso de amparo interpuesto en esta oportunidad. Manifestó que las pretensiones del actor deben hacerse valer al interior del proceso ejecutivo laboral que se encuentra en curso en concreto dentro del expediente radicado con el No. 0397/2005 que se tramita en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena en el cual se decretó el embargo del depósito judicial referido en precedencia. Por su parte el actor allegó escrito donde reprodujo los argumentos esbozados a la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civilal interior del radicado que se tramita en dicha Corporación (cfr. fls. 173 a 216).

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El a quo en providencia del 11 de mayo de 2012 (fl.219) decidió “negar por improcedente la acción de tutela” (fl.228), para lo cual consideró –previa relación de los hechos, enumerar los medios de prueba allegados al expediente e identificar la intervención de la autoridad accionadaque ante la confusión e imprecisión de las pretensiones esbozadas por el actor, el

presente recurso de amparo tiene como objeto determinar la legalidad del proceder de la accionada que “le tiene retenida la mesada reconocida en un ciento por ciento (100%) teniéndose en cuenta que dicha decisión no es legal, puesto que el monto máximo que puede ser retenido por alguna entidad es hasta el cincuenta por ciento (50%) mesada que fue retenida mediante Resolución No. 014 emitido por la liquidadora de Álcalis de Colombia en liquidación”. Frente a tal aspiración procesal –adujoque “la acción de tutela es un procedimiento excepcional” e igualmente que la misma debe presentarse en 2 Ante el permiso que goza el Magistrado ORLANDO DE JESÚS DÍAZ ATEHORTÚA, el Ponente –mediante auto del 11 de mayo de 2012- (fl.217) dispuso el sorteo de Conjuez designación que recayó en el doctor ENRIQUE DEL RIO GONZÁLEZ. un término razonable –posiciones que fundamentó a través de citas jurisprudencialesargumentos que le llevaron a concluir que en el presente caso el recurso de amparo “es improcedente a razón a que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la tutela no es el medio idóneo para obtener el reconocimiento, pago o reliquidaciones de prestaciones sociales, tal como es la pensión de jubilación, toda vez que el ordenamiento tiene otros medios ordinarios establecidos para dar solución a estos problemas y solamente en forma excepcional se puede utilizar la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable tal sería el caso de que el actor se le estuviera violando el mínimo vital, pero como se

encuentra demostrado en el expediente el actor se encuentra devengando una pensión de jubilación por parte del Seguro Social”. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de instancia (fl.234) y relató los hechos tal como fueron expuestos en el libelo demandatorio, referidos al descuento superior al 50% que se está aplicando sobre su mesada pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 en concordancia con el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Como punto previo de análisis impera acotar que en el presente caso no están dados los presupuestos para predicar un actuar temerario por parte del actor, toda vez que en el recurso de amparo conocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl.93) identificado con el radicado No. 13-001-2332-000-2009-00168-000666-00 el actor solicitaba el pago de unos factores salariales no tenidos en cuenta al momento de liquidarle la pensión de jubilación (fl.95) y en el otro demandaba la inclusión en nómina (fl.156) al no haber obtenido el pago de los dineros asignados como pensión, por tanto –

pese a tratarse de la misma entidad accionada y estar frente al mismo actorno puede sostenerse la existencia del triple juicio de identidad exigido para la existencia de temeridad, por cuanto -con las acciones de tutela precedentesel tutelante elevó diferentes aspiraciones constitucionales, sin que ninguna de las mismas haya tenido eco en los operadores judiciales que conocieron de las mismas y en esta oportunidad busca que se revise la validez de unos supuestos descuentos que le realizan en el monto de la mesada pensional, siendo esta la pretensión que guía el universo discursivo desde el cual abordar el presente caso. En efecto de cara a las pretensiones esbozadas por el actor con el recurso de amparo -tal como lo ha sostenido la Sala Plena de esta Corporación en su consolidado precedente en temas que guardan identidad fáctica y jurídico con lo aquí debatidoes imperativo afirmar que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el peticionario no disponga de otro medio de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando -como consecuenciaque los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos para otros operadores judiciales, acatando así el principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte -excepcionalmentese permite la procedencia de la tutela

cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad de configurarse un perjuicio irremediable, evento -en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la protección de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. En este orden de ideas, no se tiene constancia que el actor haya adelantado las acciones judiciales respectivas contra los actos administrativos que ataca en sede tutelar y a través de los cuales califica de ilegales los descuentos realizados de su mesada pensional, pues atendiendo la naturaleza de sus aspiraciones constitucionales, fácil es concluir que las mismas deben ser puestas en conocimiento de la autoridad judicial que goza de competencia para conocer de las mismas, más cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable toda vez que el proponente de amparo disfruta del pago pensional reconocido por el ISS y lo que se debate en esta oportunidad es la realización de –supuestospagos excesivos efectuados por la entidad accionada al estar ante una concurrencia de pensiones, disputa que no corresponde abordar al juez de tutela atendiendo la naturaleza residual del recurso de amparo y menos cuando se trata de temas económicos. En efecto, siendo esta la situación jurídica planteada la misma no habilita –al juez de amparopara intentar mediante el uso de este mecanismo constitucional de protección, suplantar las instancias procesales a las que debió acudir para debatir lo pretendido en esta oportunidad, sumado a que

no existe prueba donde se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el hecho de predicar la realización de un descuento en la mesada pensional no puede calificarse como una situación que per se configure la existencia de un perjuicio irremediable a efecto de provocar el conocimiento por parte de la jurisdicción constitucional de las pretensiones invocadas, cuando las mismas deben ser conocidas por los jueces ordinarios. Así las cosas de cara a la situación fáctica/jurídica expuesta en el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-623/09, que en su tenor literal expresan: “Tercera. La existencia de otro mecanismo de defensa judicial eficaz, hace improcedente la acción de tutela, salvo que exista un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia. La Corte reiteradamente ha señalado que uno de los factores de procedencia de la acción de tutela está supeditado a la inexistencia o la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, cuando éste es idóneo para restablecer el derecho atacado, situación que podrá determinarse por el juez de tutela en el caso concreto, frente a los hechos y el material probatorio correspondiente3. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución somete la acción de tutela al presupuesto de subsidiariedad, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 taxativamente se

3 Cfr. T-1019 de 2008 (octubre 17), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. consagraron las causales de improcedencia de la acción de tutela (num. 1°). Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en sus actividades comunes, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser4. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave5. Cabe repetir, de esta manera, que el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela implica que ésta sólo pueda ser ejercida cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o en el evento en que aún existiendo resulte ineficaz, o que sea necesario el amparo, en forma transitoria, para evitar que se produzca un perjuicio irremediable. Al respecto en sentencia T-128 de febrero 22 de 2007, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación expuso: “… dado que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto, la Corte ha considerado que ‘no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer

recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que 4 Cfr. T-069 de enero 26 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 5 Cfr. C-595 de julio 27 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.’6 La Corte Constitucional ha señalado que en los eventos excepcionales en los que procede la tutela contra actos administrativos que vulneren derechos fundamentales, por regla general, ésta se concede como mecanismo transitorio. Así lo señaló en la sentencia T-514 de 20037 en donde indicó al respecto lo siguiente: ‘la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)

que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo’. No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva8.” Por tanto, como regla general relacionada con lo anteriormente expuesto, la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo es improcedente, 6 Nota de pie de página en el texto citado: “Corte Constitucional, sentencia T-1204 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso los accionantes solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vivienda digna, el de petición y buen nombre al haber sido sancionados por una empresa de servicios públicos domiciliarios con ocasión de la detección de anomalías en sus medidores de energía”. 7 Nota de pie de página en el texto citado: “Corte Constitucional, sentencia T-514 de 2003, M. P: Eduardo Montealegre Lynett.” 8 Nota original de pie de página en el texto citado. “Ver entre otras, las sentencias T-806 de 2004, Clara Inés Vargas Hernández; T-418 de 2003, M. P: Alfredo Beltrán Sierra; T-811 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-571 de 2002, M P.

Jaime Córdoba Triviño; T-470 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra.” pues en el ordenamiento jurídico está consagrada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa judicial propio, específico y eficaz, que inclusive prevé la suspensión provisional, excluyendo la protección prevista en el artículo 86 de la Carta, salvo la existencia de un perjuicio irremediable”. Por lo anotado valga reiterar que en el presente caso –según la información que reposa en el plenariono se tiene constancia que el actor haya acudido ante las instancias judiciales laborales para debatir el problema jurídico presentado en la presente acción de tutela y busca que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se le autorice pretermitir la totalidad del sistema jurídico de competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, aspiración con la cual desconoce el carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no se encuentra habilitado para entrar a considerar el marco normativo que debe aplicarse en la decisión que dispuso los descuentos a su mesada pensional, pues tal debate sobre la legalidad de las “retenciones” de dineros debe efectuarse ante las instancias judiciales respectivas y no provocando una decisión a través de la acción de tutela bajo el argumento de pertenecer a la tercera edad, pues el solo hecho de pertenecer a tal sector de la población no faculta al juez de amparo a vaciar el régimen de competencias jurisdiccionales establecidos por el sistema normativo nacional. En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir

que por medio de la acción de tutela se pretenda suplantar los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por el demandante, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso -frente a la decisión que ordenó los descuentos de su pensiónante la jurisdicción respectiva, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad sobre tales determinaciones y mucho menos entrar a determinar cual es el marco normativo que debe aplicarse para dar aplicación a los pagos de las mesadas pensionales ante la concurrencia de pensiones, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela toda vez que dicha competencia funcional se encuentra reservada a otra tipología de jueces. Es por lo anotado que esta Colegiatura al considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos para soportar la procedencia de la acción de tutela y ante la decisión adoptada por el fallador de instancia impera MODIFICAR la parte resolutiva de la providencia para en lugar de “negar por improcedente” el recurso de amparo, simplemente declarar su IMPROCEDENCIA conforme a los razonamientos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión que “negó por improcedente” el recurso de amparo, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela adelantada por el señor DANIEL ROJAS GUTIÉRREZ, conforme a los

razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado