CSDJ - F13001110200020120041001ADJUNTA20120709131859-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 130011102000201200410 01

Magistrada Ponente (E) : Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá, D. C., Cinco (05) de julio de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 072 de la misma fecha

Asunto: Impugnación

Decisión: Modifica fallo ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Séptima Dual de Decisión conformada por los H.

Magistrados MARIA CONSTANZA RIVERA PEÑA (E) y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, a resolver la impugnación formulada por la accionante ANA MARÍA CARRASCAL ORDOSGOITIA contra la sentencia proferida el 17 de mayo 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por medio de la cual decidió NEGAR el amparo instaurado contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invocó la tutelante el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales de igualdad, debido proceso, trabajo, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica entre otros. Hechos Sustenta la tutelante la situación fáctica al amparo incoado, en que:

1. En cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de Resolución N° 171 del 5 de diciembre de

2005, a través de la convocatoria 001 de 2005, llamó a proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa a nivel Nacional.

2. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA participó en la convocatoria y ofertó, entre otras, 93 vacantes para el empleo N° 51025 y 72 para el empleo N° 51098 con la denominación de Instructor Código 3010

Grado 120.

3. Ingresó al SENA con contratos de prestación de servicios y por su buen desempeño fue nombrada provisionalmente como Técnico Grado 3 a partir del 6 de diciembre de 2004 por Resolución No. 0959 del 6 de noviembre de 2004 en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Bolívar; ejerciendo éste cargo participó en la Convocatoria para proveerlo y fue nombrada por vacante definitiva como Instructora Grado 10.

4. Por Resolución N° 168 del 18 de marzo 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló en el concurso con el N° 51089 la vacante que al día de hoy ocupa en provisionalidad, motivo por el cual adquirió el pin N° 00786587923 y se inscribió en la Convocatoria N° 1 de 2005 para la vacante N° 51025, cumpliendo las pruebas requeridas en cada una de las fases señaladas para el efecto.

5. El Tribunal Superior Judicial de Bogotá en acción de tutela promovida por José Rogelio Baena Gómez, con sentencia del 9 de abril de 2012 ordenó amparar el derecho fundamental reclamado y obligó a la CNSC a reanudar y llevar hasta su culminación el proceso de

selección del empleo N° 51089 que ocupa CARRASCAL ORDOSGOITIA corriendo el riesgo de quedar cesante, si no se daba de inmediato cumplimiento al procedimiento que dejó en firme la lista de elegibles del empleo N° 51025.

6. La CNSC en la Resolución N° 1107 del 13 de abril de 2012 publicó el 16 de abril de 2012 la lista de elegibles de los empleos N° 51025 y 51098, ante lo cual la señora CARASCAL ORDOSGOITIA presentó derecho de petición por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales.

7. El 30 de abril de 2012 la CNSC en cumplimiento de los 10 días hábiles legales posteriores a la fecha de publicación hecha el 16 de abril del mismo año para declarar la firmeza de las listas de elegibles, publicó en la página Web la misma de la lista de elegibles solamente para el empleo N° 51089, omitiendo la lista del empleo N° 51025 y demás empleos incluidos en la Resolución N° 1107, lo que constituye una violación flagrante a sus derechos constitucionales.

Pretensiones Aspira el accionante que se declare:

1. Conceder el amparo constitucional solicitado.

2. Ordenar a la entidad accionada que publique inmediatamente la firmeza de la lista de elegibles para el empleo 51025 con denominación Instructor código 3010, grado 120 de la Entidad Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, y en consecuencia proceda dicha entidad a nombrarla en el cargo para el cual concursó.

ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto del 3 de marzo de 20121 correspondieron las diligencias al doctor ORLANDO DE JESÚS DÍAZ ATEHORTUA Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolivar, quien por auto del 4 de marzo siguiente,2 admitió la acción, dispuso correr traslado y notificarle a la parte accionada a efecto de que contestara la misma, vinculó como litis consorte necesario al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que diera a conocer por la página web de la entidad sobre la presente acción para que todo aquel que pudiera tener cualquier interés se haga parte; así mismo tener como pruebas la documentación allegada. 1 Fl 171 c.o. 2 Fl. 173 c.o El 17 de mayo del corriente la Sala del conocimiento negó el amparo constitucional deprecado3, al estimar que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para la protección de sus derechos. Intervención del convocado al trámite tutelar El doctor SERGIO MEJÍA ZEA en calidad de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contestó la acción mediante escrito visto a folios 36 a 44. Refirió en primer lugar a la creación, conformación y responsabilidad de la entidad por él representada, precepto desarrollado por la Ley 909 de 2004. Precisó que la CNSC está conformada por tres Comisionados, a quienes les están determinados los distintos procesos de selección, respondiendo cada uno por el que adelante; que el Presidente de la CNSC debe cumplir con las funciones establecidas en el artículo 27 del Acuerdo 001 de 2004, sin

encontrarse en ellas la de cumplir decisiones judiciales derivadas de fallo de tutela, debiendo acatarla el respectivo despacho que adelante el asunto objeto de amparo. En segundo lugar, aludió al carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, las causales de improcedencia, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de febrero de 2010, con ponencia del doctor Javier Zapata Ortíz, en la que en igual acción con hechos similares señaló ser el Juez administrativo vía acción de nulidad o el Juez Constitucional vía acción de inconstitucionalidad, los llamados a resolver las controversias que surjan de las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, más no la acción fundamental. 3 Fls. 231 a 240 c.o. Aclaró sobre la forma de ingreso de los particulares a la Carrera Administrativa por concurso de méritos, determinó que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años después de vencido el término de provisionalidad o de ser vinculado como provisional en cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la misma; hizo énfasis en la conformación y procedimiento a seguir una vez expedido el acto administrativo para conformar lista de elegibles: su divulgación, impugnación y firmeza de la misma. Agregó que la firmeza de la lista de elegibles se publica por empleo, ya que las reclamaciones proceden de forma independiente contra cada uno de ellos para lo cual se elabora la lista en comento; por tanto dicha firmeza no se adquiere de todo el acto administrativo sino de cada uno una de las listas que a través

del mismo se conforman cuando para cada caso se cumplan los presupuestos que señala el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. Estimó que debido al elevado número de participantes en la Convocatoria se han expedido cientos de listas frente a las cuales se interpusieron diversas reclamaciones; por consiguiente, la CNSC ha procedido a realizar exhaustiva verificación con el propósito de no conculcar derecho alguno a la aspirante. Refirió que frente al caso concreto, la CNCS se encuentra resolviendo la reclamación propuesta, lo que genera que no se pueda publicar la lista de elegibles; que al derecho de petición propuesto el 18 de abril del 2012, se dio repuesta a través del oficio No. 20800 el 10 de mayo del mismo mes y año. Manifestó finalmente no haber vulnerado derecho fundamental alguno a la actora, por lo que solicita se deniegue el amparo incoado. La doctora GINA PATRICIA RAMÍREZ RODRÍGUEZ como Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales adscrita a la Secretaría del SENA, hizo un recuento de la lista de elegibles, su conformación y publicación, expresó que la CNSC con Resolución N° 3501 del 1º. de julio de 2011 conformó la lista de elegibles para 41 vacantes del cargo con N°. OPEC 51027; que dicha entidad no ha publicado la firmeza de la Resolución 3320 de 2011 para el cargo 51086, por tanto no es procedente que el SENA realice nombramiento en periodo de prueba. Expuso que el Congreso de la República expidió y promulgó el Acto Legislativo 04 de 2011 el 7 de julio de 2011 por medio del cual se adicionó en forma

transitoria un parágrafo al artículo 125 de la Constitución Política, el que homologó algunas pruebas de conocimientos con la experiencia de los empleados en el cargo que se encuentran vinculados, de allí que la CNSC expidiera el Acuerdo 152 del 5 de octubre de 2011 a fin de cumplir con el referido acto legislativo. Frente al caso en concreto adujo que la tutelante se encuentra en la lista de elegibles en el empleo OPEC 510025, sin que a la fecha se encuentre en firme por la CNSC; por tanto, una vez se comunique la firmeza de las listas se procederá a la provisión de los empleos por dicha entidad. PRUEBAS  Allegó la accionante prueba documental con el escrito de tutela, entre los que se destaca:4

1. Certificado Laboral del SENA. 4 Fls 19 a 170 c.o

2. Resoluciones de nombramiento de la peticionaria en el Servicio Nacional de Aprendizaje en distintos encargos laborales.

3. Derecho de petición remitido por la tutelante a la CNSC el 18 de abril del cursante.

4. Fotocopia de sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.  Oficio del 11 de mayo de 2012 emitido por la el SENA con radicación SGD-203-5615-2012 en respuesta a la presente acción5.  Oficio recibido vía fax el 11 de mayo de 2012, emitido por la CNSC con radicación SGD-203-5613-2012 con el que contestó al presente amparo6.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El 17 de mayo del presente año la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bolívar negó la presente acción al estimar que uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia, es que no existan otros mecanismos de defensa judicial, presentándose tal situación en el caso bajo estudio pues la CNSC se encuentra resolviendo los recursos de reposición y apelación OPEC 51025 etapa I, Grupo I de la Convocatoria 001 de 2005 interpuestos por el señor Alex Fabián Paredes Guerrero, situación que frente al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo refleja que los actos administrativos sólo quedan en firme cuando los recursos interpuestos han sido resueltos. 5 Fls. 224 a 227 c.o 6 Fls. 249 a 254 c.o En últimas, manifestó la instancia: “(…) La Sala no pretende desconocer que hayan paso cerca de 6 años, como bien lo menciona la actora, para proceder a los nombramientos de los cargos, toda vez que el tiempo estipulado era de 6 meses, pero no puede culpar a la accionada de lo anterior, toda vez que debe respetarse como derecho esencial, también el debido proceso. Las pruebas arrimadas al expediente indican que la accionante no se encuentra en una situación diferente a la normal, respecto a resolver los recursos interpuestos por cualquiera de los concursantes interesados en que se proceda a la firmeza de la lista de elegibles para los cargos otorgados mediente el concurso. Si se admitiera, como lo sugiere la accionante, que por el simple hecho de ser madre cabeza de familia y que atraviesa por una situación económica difícil, que la pondría frente a un perjuicio irremediable,

entonces habría que aceptar, de manera inexorable, que en cualquier caso que se presente un retardo en proceder a dar firmeza a la lista de elegibles de algún concurso, la jurisdicción ordinario y/o contenciosa administrativa quedaría relevada a asumir el estudio de la demanda correspondiente. (…)”7 Impugnación del fallo La accionante a través de apoderado, impugnó el fallo de primer grado8 insistiendo en que debe ser concedida la presente acción de acuerdo a los hechos puestos de manifiesto y al ser desconocidos abiertamente los 7 Fl. 239 c.o. 8 Se hace claridad en que no se allegó poder para sustentar dicha sustentación. derechos fundamentales de la menor MARÍA FERNANDA NORIEGA

CARRASCAL.

Luego de hacer hincapié sobre la situación fáctica planteada en la acción constitucional, indicó tener derecho adquirido frente a la vacante para la cual aspiró y que más allá de cualquier tipo de duda que se tenga en la conformación de la lista, ella va entrar a ocupar el cargo para el que concursó, máxime si se tiene en cuenta que ese mismo se encuentra vacante, como se puede corroborar con la Resolución 1107 del 13 de abril de 2012. Igualmente, aclaró que al ejecutarse el Acto Administrativo que declaró firmeza de la lista de elegibles para el cargo N° 51098 –hoy ocupado por la accionante-, quedaría cesante, motivo por el cual se tendría que realizar una nueva vinculación cuando se declare la firmeza de la lista de elegibles para el cargo N° 51025 en el que concursó y ganó, situación que generaría una

violación a los derechos de su menor hija. Motivo por el cual solicitó se aplicara la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha decisión administrativa, sustentándola en la protección especial de la madre cabeza de familia, concursos públicos y derechos de los menores. Concluyó sobre lo irresponsable que sería aplicar decisiones administrativas que desmejoren la calidad de vida de la niña, solicitando que la CNSC tome decisiones adecuadas tendientes a garantizar los derechos de los participantes así como los de la menor involucrada. CONSIDERACIONES Competencia Conforme dispone los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011, en virtud del principio de jerarquía funcional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción de tutela, la decisión adoptada por el A Quo y lo argumentado por la impugnante, corresponde a esta sala determinar si en efecto se puede vulnerar derecho fundamental alguno de ella o de su menor hija, al no haberse conformado, publicado y dado firmeza a la lista de elegibles dentro de la convocatoria 001 de 2005 para el empleo N° 51098 y no la del empleo 51025, denominada Instructor, código 3010, grado 120 del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

Procedencia de la acción de tutela en términos generales La Carta Política de 1991 introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86 a través de la cual, toda persona puede reclamar ante los Jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particular en casos expresamente determinados. La acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales, concebida como procedimiento de carácter residual y subsidiario procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, y de existir debe someterse al debate jurídico ya que también se caracteriza esta vía por ser breve y sumaria, donde se imposibilita controvertir ampliamente prueba alguna ante lo cual han sido múltiples los fallos de la jurisprudencia constitucional. Adentrándonos al caso concreto, tenemos que la accionante solicitó la publicación inmediata de la firmeza de la lista de elegibles para el empleo 51025 con denominación Instructor Código 3010 Grado 120 del SENA que se ofertó en la convocatoria 001 de 2005 y en consecuencia se oficie a dicha entidad para que proceda a nombrársele en el cargo en cuestión. Según lo manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el hecho de haber ingresado a la carrera administrativa por concurso de méritos, y estar laborando en provisionalidad en un cargo de libre nombramiento y

remoción por sí solo no dá lugar a ser inscrito en la misma, habida cuenta que el concursante debe sujetarse a las reglas establecidas, pues expedido el acto administrativo para conformar una lista de elegibles le sigue su divulgación e impugnación para llegar a su firmeza. Entonces, al ser alto el número de participantes, han sido múltiples las reclamaciones elevadas, muchas de las cuales aún se encuentran en proceso de resolución, lo que ha impedido la publicación de la lista respectiva. Respecto a las pretensiones de la señora CARRASCAL ORDOSGOITIA, encontramos que enfila su accionar contra el acto administrativo No. 001 de 2005 que convocó a concurso de meritos para acceder a cargos de carrera administrativa a nivel nacional, por cuanto transcurrido tiempo considerable aún no se ha publicado la lista de elegibles y por ende no se le ha nombrado para el cargo que concursó y que viene desempeñando en provisionalidad. Por consiguiente, se estima menester desarrollar lo que a tema de los actos administrativos dicen la Ley y la jurisprudencia. Acción de tutela contra actos administrativos de carácter general Estipula claramente el artículo 6° del Decreto Reglamentario de la Acción de Tutela 2591 de 1991 las causales de improcedencia de la tutela, determinando en su numeral 5° “-Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”, de manera que el Juez de tutela una vez advierta que la petición fundamental se dirige contra este tipo de actuaciones administrativas, deberá proceder de conformidad. La razón fundamental para que tal actuación no pueda ser objeto de

reproche constitucional por vía de amparo obedece a que, tales decisiones no tienen la virtualidad de crear situaciones particulares y subjetivas que eventualmente puedan trasgredir bienes protegidos por vía de esta protección. Sobre el tema la Corte Constitucional manifestó:9 (…)

3. La Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto. Reiteración de jurisprudencia.

En los diferentes casos objeto de estudio en este fallo, las pretensiones de los accionantes se dirigen a cuestionar un acto administrativo de carácter general, en cuanto buscan que se deje sin efectos o que se inaplique el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá por medio del cual “… se 9 Sentencia T-111 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital.” En relación con la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, la jurisprudencia ha decantado ciertas reglas que se fundan en las normas que regulan la materia: (i) Por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)Procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio

irremediable. La actuación de la persona afectada se orientaría, en tal hipótesis, no a obtener una declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso concreto, evitando así que se materialicen, respecto de sus derechos fundamentales, los efectos lesivos de la norma; (iii) Solamente en tales eventos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A partir de tales reglas, en casos como los acumulados en este expediente, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales la pretensión no va orientada a cuestionar la legalidad o la constitucionalidad del acto en abstracto, sino a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer: (i)Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) Como bien se infiere lo que se pretende con la presente acción es cuestionar la legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo de carácter

general, impersonal y abstracto, por lo que se estima que atendiendo la normativa pertinente como a la jurisprudencia, debe declararse improcedente la acción de tutela ante la presencia de la causal estipulada taxativamente en el artículo 6° numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, ante las razones que se acaban de explicar. Aunado a lo anterior, se tiene que las tutelante reclama tener un derecho adquirido frente a la vacante para la cual aspiró, ante lo cual ha de precisársele que lejos de ser cierto su dicho, lo que le asiste no es más que una mera expectativa hasta tanto obtenga firmeza la lista de elegibles. Ahora, que la firmeza aún no se haya dado no puede imputársele a la entidad accionada, ya que ello obedece es al procedimiento que debe seguir al haberse presentado un sinnúmero de objeciones a la convocatoria para llenar las vacantes de cada empleo en particular las que deberán resolverse cada una por separado. De lo anteriormente expuesto se destaca que la providencia de primera instancia resolvió, entre otros, “(…) NEGAR la tutela de los derechos fundamentales (…)”10, al haber estimado que contaba con otros mecanismos de defensa judicial, debiendo aguardar a que se resolvieran los recursos planteados, particularmente el del señor ALEX FABIÁN PAREDES

GUERRERO.

En consecuencia, al no compartirse en su integridad lo argumentado por el A Quo, procederá esta Sala Dual a modificar su decisión en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela impetrada, al presentarse en este

caso la causal estipulada en el artículo 6º numeral 5º. Del Decreto 2591 de 1991, como quiera que la Seccional de Instancia señaló la negación por improcedente, lo que riñe con la técnica jurídica habida cuenta que la negación como el amparo tutelar implica el estudio de fondo de lo puesto 10 Fl. 239 c.o. de presente ante el Juez Constitucional y a contrario sensu, la declaratoria de improcedencia determina abstenerse de abordar el mencionado estudio frente a la presencia de las causales de improcedencia desarrolladas en la Ley y en la Jurisprudencia Constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo calendado 17 de mayo de 2012 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, circunscribiéndolo a declarar la improcedencia ante la causal en mención en la parte considerativa, en la acción de tutela instaurada por la señora ANA MARÍA CARRASCAL ORDOSGOITIA, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la protección de los derechos fundamentales incoados.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

MAGISTRADA (E) VICEPRESIDENTE

Mlbp