CSDJ - F13001110200020120058601ADJUNTA20120802161029-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 1 de agosto de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 130011102000201200586 01 Aprobado según Acta de Sala No. 65 de la misma fecha Asunto: Impugnación de improcedencia Decisión: Modifica para confirmar improcedencia y conceder amparo ASUNTO Se decide la impugnación impetrada contra el fallo dictado el 10 de julio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, dentro de la acción de tutela adelantada por el señor DONALDO BARRIOS GELEZ en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DE BARÚ 1 La Sala de tutela de primera instancia, estuvo conformada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA y GLADIS ZULUAGA GIRALDO (fl.246). contra el MINISTERIO DEL INTERIOR y la SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA S.A donde se declaró improcedente el recurso de amparo. HECHOS El actor impetró acción de tutela para lograr el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la consulta previa libre e informada de las comunidades negras; debido proceso administrativo; participación; existencia, identidad, autonomía, integridad cultural y social y el de petición, mismos que estimó lesionados por las autoridades demandadas para lo cual

narró los siguientes hechos: Identificó la localización de la isla Barú, su composición geográfica y las actividades económicas a las cuales se dedica su población y precisó que “aproximadamente desde mediados del año 2009 comenzó a socializarse la construcción en la Comunidad Negra de Ararca, Vereda de ISLA BARÚ, el proyecto de infraestructura portuaria denominado SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA” en el cual se desarrollaría “un proyecto de infraestructura portuaria con puerto multipropósito con dos muelles, uno fluvial y otro marítimo, una zona franca y una zona comercial”. Afirmó que a partir del referido año “se han comenzado a realizar una serie de reuniones de socialización del mencionado proyecto…a algunos miembros de las comunidades de Ararca, Santa Ana, Pasacaballo, Bocachica y Caño del Oro por considerar ellos las únicas áreas de influencia, excluyendo de las mismas a la Comunidad de Punta Barú” y en la primera consulta previa para la licencia ambiental solo se incluyó a las citadas poblaciones. Adujo que –posteriormentese realizó otro proceso de consulta previa “para la ampliación de la licencia ambiental debido que en principio se expidió para realizar un puerto multipropósito para manejo de carga contenerizada y líquidos y después lo replanteó y relanzó como un terminal de líquidos a gran escala especializado en petróleos, gas y petroquímicos” y en este sólo se incluyó a las citadas comunidades por considerarlas como únicas áreas afectadas con dicha ejecución, por tanto –a su juicioal no ser convocada la población negra de Barú se están inobservando “las disposiciones legales

sobre la conducta previa que establece que este proceso se realiza a las comunidades que tienen influencia directa e indirecta en los proyectos”. Relacionó los impactos que sobre la población de Isla Barú ha generado la ejecución del proyecto e indicó que el “18 de marzo de 2012 elevé petición al MINISTERIO DEL INTERIOR mediante la cual solicitaba información sobre el por qué se excluyó a la comunidad de BARÚ dentro del área de influencia del proyecto SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA y no han dado respuesta y solo en contestación (a fecha 18 de abril de 2012) a un derecho de petición sobre el Proyecto Canal El Veradero impuesto con posterioridad, se me informó que en próximas semanas me remitirían la información solicitada y hasta la fecha 25 de junio de 2012, no se ha obtenido respuesta alguna”. Con fundamento en lo anotado solicitó: “1.- En relación a los primeros hechos me permito hacer las siguientes peticiones: PRIMERO.- Ordenar al Ministerio del Interior reconocer que PUNTA BARÚ está dentro del área de influencia directa e indirecta y el proyecto SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA, como también que el mismo tiene efectos ambientales, territoriales, sociales, políticos, culturales y hace incidencia en los usos y costumbres de dicha comunidad. SEGUNDO.- Ordenar al proyecto SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA realizar el proceso de consulta previa en atención a lo establecido en la Constitución Política de Colombia…además de lo establecido en los Tratados Internacionales de protección de Derechos Humanos ratificados por Colombia… para lo cual se debe involucrar al Ministerio del Interior y de Justicia para que en el ámbito de sus competencias garantice el proceso y de esta manera se

protejan los derechos fundamentales de la comunidad afro descendiente de Punta Barú ya que la implementación del mismo tiene un impacto directo sobre esta población. TERCERO.- Ordenar la suspensión de las obras que se adelantan en marco del proyecto SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA S.A. hasta tanto no se cumpla con el proceso de consulta previa a la comunidad negra de PUNTA BARÚ. CUARTO.- Subsidiariamente en caso de no ser posible el proceso de consulta previa con la comunidad de Punta Barú, ordenar a la SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA S.A. la reparación o compensación de los impactos negativos a través de la ejecución de proyectos sociales, culturales y generación de ingresos para mitigar en gran medida los daños que ocasiona y ocasionará el proyecto en esta comunidad”. 2.- En relación al segundo hecho me permito hacer la siguiente petición: PRIMERO.- Que con el propósito de garantizar el derecho a la petición y a recibir respuesta oportunamente…se ordene al MINISTERIO DEL INTERIOR dar respuesta al derecho de petición radicado el día 18 de marzo de 2012, dentro de un término máximo de 48 horas”. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo en auto del 26 de junio de 2012 (fl.65), avocó el trámite de la acción de tutela y dispuso vincular a las entidades accionadas e igualmente como terceros con interés convocó al Ministerio del Medio Ambiente, Alcalde Distrital de Cartagena y a la Coordinadora de la Fundación Hernán Echeverría Olózaga. En cumplimiento de las anteriores determinaciones compareció –mediante

apoderadola “Fundación Hernán Echeverría Olózaga” (fl.75) e indicó que dicha Corporación “no tiene ningún tipo o relación con la SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO BAHÍA S.A. ni se encuentra realizando ningún proyecto en conjunto, como tampoco se encuentra involucrada de ninguna forma con el proyecto adelantado por la entidad accionada”, pues únicamente realizó “un estudio de caracterización de la Comunidad de Barú…pero dicho estudio se hizo dentro del trámite de consulta previa para un proyecto independiente y totalmente distinto, es decir ajeno al realizado por la Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. de tal suerte que su poderdante no está legitimada para actuar en el trámite de la presente acción de tutela ni como parte litisconsorcial, ni como tercero”. Por su parte el Ministerio del Interior (fl.78) solicitó negar el amparo invocado, para lo cual adujo -luego de referirse de manera concreta a los hechos objeto de la petición de amparo y referirse al mecanismo de la consulta previa a las comunidadesque la misma no se ha realizado en la zona indicada por el tutelante toda vez que “la comunidad accionante no se encuentra en zona de influencia alguna del proyecto y por ende no se está afectando directamente con el proyecto” además agregó que no se respeta el principio de inmediatez pues los hechos denunciados ocurrieron en el año de 2010 y en cuanto hace relación al derecho de petición, manifestó que este “fue contestado en debido tiempo, igualmente el archivo de la dirección hasta este momento se terminó de organizar y aprovechamos que por este medio se solicite al accionante se acerque a la dirección con el fin de establecer el monto de las copias con el

fin de que los recursos sean consignados al Ministerio para poder expedirlas ya que son bastantes folios los que hacen parte de esta consulta”. La Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias (fl.138) informó que no le asiste ninguna responsabilidad sobre los hechos denunciados por el actor, pues las conductas censuradas han sido ejecutadas por autoridades distintas al citado Distrito y en consecuencia debe negarse el amparo solicitado. Finalmente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fl.214) solicitó la desvinculación del recurso de amparo ante la falta de legitimación por pasiva, pues de cara al marco legal que regula sus funciones –las cuales trascribió- no le asiste responsabilidad alguna de cara a los pedimentos del tutelante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo en providencia del 10 de julio de 2012 (fl.232) decidió “declarar improcedente” el amparo constitucional (fl.246) y a efecto de arribar a la citada determinación, argumentó –previa identificación de los hechos y citar jurisprudencia constitucional relacionada con las causales de improcedencia del recurso tutelarque “la socialización del proyecto se efectuó con las comunidades que efectivamente el estudio destacó que tienen influencia directa, conclusión expresada en el acta de visita de verificación suscrita por el funcionario al cual se comisionó”. Trascribió las normas que regulan el tema objeto de estudio y luego de relacionar el trámite para la realización de la citada consulta, puntualizó que “para establecer la presencia o no comunidades en la zona de influencia en el proyecto de Puerto Bahía S.A. se reitera, se comisionó a uno de sus

funcionarios con el fin que realizara la visita de verificación, ante lo cual, como conclusión, se plasmó en el acta correspondiente que existe presencia de los concejos comunitarios de diversas comunidades negras. Corolario de lo anterior procedieron a la convocatoria para la preconsulta con base al acta de visita y verificación de poblaciones que se encontraban en la zona de influencia del proyecto”. Resaltó que “al denotarse que eran varias las comunidades a consultarse, se procedió a hacer la respectiva reunión, sin tenerse en cuenta a la comunidad de Barú, por considerar que no se encuentra dentro de la zona de influencia directa del proyecto. Ahora al presentarse el inconformismo por parte del accionante respecto al área de influencia directa del proyecto debió acudir a las autoridades ambientales, quienes tienen la competencia para determinar si hacían parte o no de dicha zona”. Agregó que la acción de tutela debe presentarse dentro de un término razonable a efecto de obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales invocadas en protección y para el presente caso “mal puede el accionante, después de haberse agotado la consulta que se le protejan los derechos, cuando tuvo la opción de recurrir ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-“ y en cuanto hace relación al derecho de petición invocado como desconocido, adujo que “mediante oficio OFI 1200064-DCP-2500 le contestaron parcialmente su petición, toda vez que no le allegaron las copias solicitadas por el querellante, pero al respecto tenemos dentro de la respuesta allegada a el caso (sic) que nos ocupa por parte del Ministerio del Interior, que en su parte final solicita se le de a conocer al

petente que se acerque a la Dirección con el fin de establecer el monto de las copias con el fin de que los recursos sean consignados al Ministerio para poder expedírselas ya que son bastantes folios los que hacen parte de la consulta, ante lo cual se procederá a dar la respectiva comunicación al petente para proceder a cumplir a cabalidad con la solicitud del actor en su derecho de petición”. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de instancia (fl.273) para lo cual adujo que la sentencia de primer grado carece de fundamento jurídico ya que –a su juiciose adopta una decisión sin contar con los debidos soportes, pues no se citan normas que respalden tal determinación y lo argumentado no se atempera a lo reglado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ya que “la consulta previa de las comunidades negras es un derecho fundamental por consecuencia es procedente la acción de tutela”. Resaltó que la comunidad que representa se encuentra bajo el impacto en la ejecución del proyecto “según la conclusión número 1º” del informe y conforme a la respuesta dada al derecho de petición “presentado por el ciudadano ALFONSO OLIVO RODRÍGUEZ representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Unidad Comunera Rural de Pasacaballos el Ministerio del Interior ratifica que la construcción del Muelle Multimodal Puerto Bahía S.A. se registra entre otras comunidades negras la

de EL CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA

UNIDAD COMUNERA DEL GOBIERNO RURAL DE BARÍ DE LA

LOCALIDAD HISTÓRICA DEL CARIBE DEL NORTE”.

En cuanto hace relación a la respuesta dada al derecho de petición, precisó

que la entidad accionada no aporta prueba de la misma del recibido por correo certificado “además que anexa como prueba una respuesta sin firma y que corresponde a otra petición la cual trata sobre el proyecto Canal del Varadero y dentro de la misma me informan que en próximas semanas me remitirán la información solicitada porque se encuentran en una labor de organización de archivo. Sin embargo el Magistrado toma esta respuesta como una prueba idónea y válida” por lo tanto –a su juicio- “nunca se dio respuesta al derecho de petición objeto de la tutela” con fundamento en lo cual solicito revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo 075 de 2011 modificado por Acuerdo 100 de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. 1.- Precisión metodológica.- Atendiendo las plurales solicitudes incoadas por el tutelante, la Sala considera que las mismas no pueden ser tratadas bajo el mismo marco legal y jurisprudencial ya que ameritan análisis jurídicos de distinto orden y provocan decisiones de distinta naturaleza, por tanto es procedente realizar un fraccionamiento de los temas a tratar en esta oportunidad. En efecto -un primer campo de estudiose encuentra compuesto por las

supuestas irregularidades ocurridas al interior del trámite dado al proceso administrativo que implementó la denominada “consulta previa libre e informada de las comunidades negras” en la realización del proyecto de construcción referido en precedencia, mismo que calificó el tutelante de lesivo a los derechos fundamentales de la “Comunidad Negra de Barú” desde los cuales justificó la petición de amparo atrás trascrita y como segundo parámetro de análisis, se encuentra la presunta lesión al derecho de petición invocado por el actor el cual –aduceno le ha sido contestado. Así las cosas, bajo los anteriores parámetros conceptuales entra la Sala a efectuar el análisis de cada uno de los tópicos individualizados, no sin antes presentar algunas consideraciones generales sobre la legitimidad del actor a efecto de invocar la protección de los derechos fundamentales de la comunidad que aduce representar. 2.- Legitimación por activa del actor y definición de los derechos fundamentales en discusión.- En efecto de manera consolidada la jurisprudencia de esta Corte sostiene que del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana contenidos en la Constitución de 1991 –artículos 7 y 70-, se deriva necesariamente que las comunidades indígenas y negras han dejado de ser “una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados,

sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia (…)”2, esto es “(…) estas 2 Sentencia T-380 de 1993. Reiterada en las sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998 y SU-383 de 2003 y T-769 de 2009, entre otras. comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”3. Para fundar lo antedicho ha expresado la Corte Constitucional que “la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…) En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14) (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental”.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional además de reconocer a las comunidades indígenas y negras como sujetos titulares de derechos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que sus dirigentes y miembros gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad4, así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de 3 Sentencia T-154 de 2009. Reiterada en la sentencia T-769 de 2009. 4 Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-760 de 2009, entre otras. los derechos de los pueblos indígenas5 y la Defensoría del Pueblo6, razón por la cual en la presente causa no se observa ninguna irregularidad relacionada con la legitimidad del tutelante para incoar el presente recurso de amparo. De otra parte, conforme a lo dispuesto por la sentencia T-379/11, se tiene que la “consulta previa de las comunidades étnicas” ha sido catalogada como un derecho fundamental susceptible de lograr su amparo por vía de tutela, oportunidad en la cual el citado Tribunal Constitucional puntualizó que: “El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela 7.- El artículo 1 de la Constitución Política define a Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de República participativa. Como consecuencia de lo anterior el artículo 2 incluye, dentro de los fines del estado colombiano, la facilitación de la participación de todos en las decisiones que les

afecten. Este principio general de participación, que comprende a todos los habitantes de territorio colombiano, resulta reforzado en el caso de las comunidades étnicas –indígenas y afrodescendientesen virtud de la definición del estado colombiano como república pluralista –artículo 1y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 7 y 70-7. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que las normas constitucionales anotadas derivan en que “la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que 5 Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de 2006, entre otras. 6 Sentencia T-652 de 1998. 7 Al respecto ver sentencias SU-383 de 2003, C-620 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, entre otras. garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”8. Una de estas herramientas es, precisamente, la participación de estas comunidades en las decisiones que las afectan ya que así se asegura que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta su punto de vista respecto de la afectación que éstas podrían tener en su identidad cultural, lo que además otorga legitimidad democrática a las medidas adoptadas. Es por ello que “existen previsiones

constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan”9. En este sentido, el ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas y afrodescendientes espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos dentro de los cuales también están incluidos sus integrantes10. Entre otros, se pueden identificar como espacio de participación concretos (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330y (v) la consulta previa sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades étnicas, espacio de participación que es el que resulta relevante para el asunto de la referencia. 8.- El mandato de consulta previa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 6, ordinal a, del Convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales” de

8 Sentencia C-175 de 2009. 9 Ibídem. 10 Mandatos que han sido desarrollados por la ley en diversos aspectos. Al respecto ver sentencia SU-383 de 2003. 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11, tratado internacional que, según jurisprudencia constitucional reiterada12, forma parte del bloque de constitucionalidad –artículo 93 de la Constitución-. El artículo 6, ordinal a, del mencionado Convenio es entonces la norma que consagra la consulta previa a las comunidades étnicas, en el siguiente sentido: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a).-consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”. 9.- La jurisprudencia constitucional13 ha estimado que de la disposición transcrita surge un derecho fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas porque su participación a través de este mecanismo es necesaria para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social14. 10.- En lo que toca con la titularidad de tal derecho, esta reside no sólo en las comunidades indígenas sino también en los demás grupos étnicos –por ejemplo, afrocolombianos y raizalesde conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT15. Afirmó la Corte en la sentencia C-461 de 2008 que “la

norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus 11 Ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991. 12 Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-382 de 2006, C-750 de 2008, C175 de 2009 y C-615 de 2009, entre otras. 13 Sentencias SU039 de 1997, T-652 de 1998, SU383 de 2003, T-382 de 2006 y T-769 de 2009, entre otras. 14 Sentencia SU-039 de 1997. Reiterada en las sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003 y T-769 de 2009. 15 “1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

beneficiarios: (i) Un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión”. 11.- En relación con el ámbito temático de la consulta previa ha precisado la Corte16 que ésta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad étnica. Es decir que la consulta previa no se circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas –artículo 330y al de la delimitación de las entidades territoriales indígenas –artículo 329-, que fueron los expresamente previstos por la Constitución. Ello porque la ratificación del Convenio 169 de OIT por parte de nuestro país, mediante la ley 21 de 1991, amplió su espectro a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas. Nótese que el tenor literal del artículo 6 del mencionado Convenio no contiene restricción temática alguna al referirse simplemente a “cada vez que se prevean medidas (…)”. 12.- En lo que respecta al tipo de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la Corte ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT para señalar que son no solamente las medidas administrativas17 sino también las legislativas18, y dentro

de estas últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales19 e incluso las reformas constitucionales20. 16 Sentencia SU-383 de 2003. 17 Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-880 de 2006 y T-769 de 2009, entre otras. 18 Sentencia T-382 de 2006. 19 Sentencias C-750 de 2008, C-615 de 2009 y C-608 de 2010. 20 En la sentencia C-702 de 2010 esta Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificaba el artículo 108 de la Constitución sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos que gocen de personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas por no haber surtido el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas. El Magistrado Humberto Sierra Porto salvó su voto por las siguientes razones: (1) En primer lugar, considera que la posición de la mayoría constituye una clara muestra de que el ejercicio de la competencia del control de constitucionalidad sobre los actos legislativos carece de parámetros normativos, pues el texto constitucional definitivamente ha perdido tal función y prima el entendimiento que tengan las mayorías momentáneas al interior de la Corporación sobre qué es Constitución, es decir, el control de las reformas constitucionales se ha transformado en un control político y ha dejado de ser un control jurídico. (2) Esta decisión crea una nueva categoría de vicios en materia de control de las reformas constitucionales, es decir, además de los vicios formales y de los vicios de sustitución a la Constitución, a partir de esta decisión puede

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida –administrativa o legislativaque sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente 21. 13.- También se ha pronunciado la Corte respecto de la forma en la cual debe ser llevada a cabo la consulta. Frente a ello ha señalado que “en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”22. En últimas esto deriva en que, a pesar de la flexibilidad que otorga el Convenio 169, “el procedimiento de consulta no queda (…) librado por entero a la discrecionalidad de las autoridades gubernamentales”23. Así, en desarrollo del mencionado principio de buena fe, la jurisprudencia con