CSDJ - F13001110200020120086601ADJUNTA20121207093958-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 130011102000201200866 01 Aprobado según Acta de Sala No. 102 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, el 3 de octubre de 2012, a través del cual CONCEDIÓ de manera transitoria la tutela de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital y núcleo familiar de JUAN ROYERO PALENCIA, acción de tutela incoada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –Comando Ejército -. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Hechos El actor interpuso el amparo constitucional como mecanismo transitorio, para que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al 1 M.P. Orlando Díaz Atehortúa, en Sala Dual con la doctora Gladys Zuluaga Giraldo.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mínimo vital. Fundamentó sus pretensiones en el hecho que prestó su

servicio al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 15 de mayo del 2001, hasta el 30 de mayo del 2010 cuando recibió la baja, con base en el acta de la Junta Médico Laboral No. 33237 de fecha septiembre 7 de 2009 que lo declaró no apto, con DCL (9%) por el servicio de gastroenterología, ortopedia y urología. Al no estar de acuerdo con esta decisión la impugnó y la Junta Médica Laboral No. 46358 lo convocó para el 13 de septiembre del 2011 a fin de practicarle un nuevo examen de capacidad sicofísica en la que evaluados los conceptos de los especialistas concluyeron un diagnóstico positivo de las lesiones o afectaciones. En dicho examen físico se expresa que el paciente no colaboró en la entrevista, ánimo deprimido, no mantuvo mirada con el entrevistador. Posteriormente, El Tribunal Médico Laboral De Revisión Militar y de Policía, mediante acta No. 2553 de junio 22 del 2012 resolvió las inconformidades que respecto del anterior concepto médico interpuso, ratificando los resultados de la Junta Médico Laboral No. 46358 del 13 de septiembre del

2011. Las conclusiones fueron: “1. La valoración Psiquiátrica está bien calificado en la primera instancia, toda vez que no hay patología Psiquiátrica, lo cual se ratifica. 2. Con respecto a la no aptitud se le explica al calificado que la no aptitud no está referida a la Junta Médico Laboral objeto de la presente reclamación, sino a otra Junta Médico Laboral anterior que no es objeto de revisión en este organismo médico laboral en este momento”. Así

las cosas por unanimidad deciden ratificar las conclusiones de la Junta Médico Laboral.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en lo anterior consideró el demandante que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Ministerio de Defensa Nacional de manera flagrante violaron los derechos fundamentales constitucionales al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital de él y de su núcleo familiar por cuanto la baja fue dada en forma apresurada, poniendo en peligro su mínimo vital, y el de su familia, en consideración a su condición de padre cabeza de familia, que dependían de su sueldo como soldado profesional. 2.- Pretensiones - “Tutélese el derecho fundamental al trabajo como mínimo vital del accionante y el núcleo familiar como normas de rango constitucional, y como mecanismo transitorio por haberme ocasionado perjuicios económicos y morales. - Como consecuencia del derecho tutelado, ordénese a la entidad tutelada para que me restablezca el derecho a reintegrarme como soldado profesional, ya que llevo un tiempo de servicios de 11 años, al Ejército Nacional, ya que salgo a la vida civil y es muy difícil conseguir trabajo, y es mi deseo continuar sirviendo al glorioso Ejército Nacional ya que es mi orgullo. - Solicito se tenga en cuenta mis 10 años de servicio que me desempeñé como soldado profesional en el batallón Nariño, y no es justo que se me desvincule de mi profesión por un nivel de incapacidad mínima, como es el

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 9% ya que son 10 los años que he servido al ejército nacional y que a mis 30 años de edad y que la única profesión que se desempeñar cabalmente es ser soldado, para lo cual fui entrenado para beneficio de la patria colombiana”. 3. – Pruebas Dentro de las pruebas que acompañan esta acción obran: Solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía del soldado profesional JUAN ROYERO PALENCIA, de fecha diciembre 13 de 2011, constancia de la Jefatura de Desarrollo Humano Dirección de Personal del Ejército Nacional, donde consta que el señor JUAN ROYERO PALENCIA es soldado profesional en retiro por disminución de capacidad sicofísica con un tiempo de servicio prestado a las Fuerzas Militares de 10 años, 7 meses y 27 días hasta el 30 de mayo de 2010; fotocopia de acta de Junta Médico Laboral No. 46358, acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2553 de junio 22 del 2012, acta médica laboral No. 33237 de septiembre 7 de 2009, registro civil de nacimiento de Adriana Lucía Royero Galvis, nacida el 1 de septiembre del 2007, registro civil de matrimonio de Katherine Galvis Polo y Juan Royero Palencia, y fotocopia de la cédula de ciudadanía. 4. - Actuación Procesal Admitida la demanda por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bolívar, en auto del 20 de septiembre del 2012,

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ordenó vincular como litisconsorcio necesario a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 5. – Respuesta de las Accionadas. 5.1. La asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral “solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, toda vez que no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre que en la actualidad ese tribunal haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, considerando que este tribunal verificó los conceptos aportados por el señor Royero, los que se encuentran referidos en su historia clínica, encontrando que se debía ratificar el acta de junta Médico Laboral No. 56358 del 22 de junio del 2012, al encontrar que sus diagnósticos como lo había manifestado el calificado, respecto a la patología psiquiátrica había evolucionado para mejoría de su condición mental, como lo dijo la primera instancia, y a su segunda solicitud de pronunciamiento sobre la no aptitud, se le aclaró y motivó en el acta de calificación, que esta no fue determinada en la Junta Médica revisada por este organismo, sino que obedeció a una junta médica anterior que le había sido practicada donde se le había declarado no apto, por lo tanto en ese punto se debía rectificar; ahora, acude bajo argumentos fáctico y jurídicos endebles a que se le reconozca una presunta violación a sus derechos fundamentales y en

consecuencia se ordenen nuevas valoraciones y se dejen sin efecto actos administrativos revestidos de legalidad ya que han cobrado fuerza y ejecutoria”. Consideró “que el accionante encamina la acción de amparo constitucional para atacar la decisión del Tribunal Médico Laboral y sus actos preparatorios

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO precedentes y posteriores, desestimando la irrevocabilidad de las actas que emite esta autoridad”. De igual manera argumentó que de acuerdo a lo pretendido por el actor no es viable las modificaciones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por ser ellas de carácter irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, a partir de la notificación del acta del tribunal, esto es desde el 25 de agosto de 2012 tiene a su disposición el calificado 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y sin hacer uso de esta acción, pretende dejar sin efectos un acto administrativo que en su oportunidad procesal debe ser cuestionado ante juez natural, por tanto, mal sería en conceder el amparo de tutela para desplazar los procesos ordinarios establecidos para lo que persigue el actor con la acción de tutela2. 5.2. El Director de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, solicitó la desvinculación del contradictorio, toda vez que esa dirección no es competente para resolver situaciones de reintegro de acuerdo con los hechos y peticiones del accionante3.

5.3. La jefatura jurídica de la dirección de negocios generales del Ejército Nacional en oficio del 25 de septiembre de 2012, informó que la acción de tutela de la referencia fue remitida a la Dirección de Personal del Ejército por ser la competente para el trámite y respuesta de la misma, por tanto pide se desvincule de esta acción al Comandante del Ejército. La dirección de personal de dicha institución no dio respuesta a la demanda de tutela. 2 Folios 50 a 53 c. o. 3 Folios 54 a 58 c. o.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 6. – Sentencia de Primera Instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en sentencia del 3 de octubre del 2012, consideró que en el presente caso el Ejército Nacional conculcó los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y mínimo vital, de JUAN ROYERO PALENCIA, conclusión a la que llegó teniendo en cuenta la situación fáctica descrita y la respuesta de la accionada. Su argumento principal quedó reseñado en los siguientes términos: “…en lo que respecta al trabajo, es menester inicialmente traer a colación que el despido realizado por el Ejército Nacional se ajusta a la ley. Sin embargo, para el caso del petente, persona reducida físicamente con ocasión de su actividad militar, no puede ser desprotegido frente al impacto que puede producirle su desvinculación del servicio, toda vez que como el mismo lo manifestó fue instruido para ejercer esa actividad de soldado profesional. En

este sentido, dejar al accionante a la deriva de lo que pueda conseguir con sus propios medios, a sabiendas que ha sido instruido exclusivamente para el combate militar, es desprotegerlo totalmente e infringir los mandatos constitucionales de protección de aquella persona que sufre una merma en su capacidad sicofísica considerada por la Jurisprudencia constitucional en lo referente a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, concedió la tutela de manera transitoria, y le otorgó el término de 4 meses, para que proceda a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir la decisión de retiro.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 7. – La Impugnación La Dirección de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia dentro del término legal impugnó el fallo de tutela solicitando la revocatoria del mismo, en consideración a que no se ha conculcado derecho alguno al peticionario JUAN ROYERO PALENCIA y no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de derechos fundamentales, rompiendo con el principio de inmediatez por cuanto se acudió a esta vía constitucional después de un 1 año y 4 meses del retiro, donde no se demostró la existencia de un perjuicio inminente ni de una vía de hecho, existiendo otro medio de defensa judicial en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro. Fundamentó su anterior petición al considerar que el acto administrativo de

fecha 30 de mayo de 2010 por cuyo medio se determinó la capacidad sicofísica, por no ser apto para la actividad militar ni reubicable de acuerdo con el acta de Junta Médico Laboral No. 33237, acto administrativo de retiro se encuentra en firme y goza de la presunción de legalidad, y la administración ha garantizado el derecho al debido proceso.

Aseguró el impugnante: “lo que se pretende vía de tutela es la declaratoria de algunos derechos y la nulidad del acto administrativo para su reintegro.

Mecanismo que conforme a la Jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional este ejercicio en momento alguno, es simultánea, paralela,

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acumulativa o alternativa de procedimientos ordinarios, ni una instancia adicional que otorgue competencia para resolver los asuntos judiciales propios de tales procedimientos ordinarios, está dirigida a la defensa judicial de los derechos fundamentales y no para sustituir protección del régimen normal de legalidad al que debe acudirse primeramente para solucionar conflictos”. Advirtió que de conformidad con los decretos 1793 y 1794 del 2000, en concordancia con el decreto 1796 del mismo año, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército procedió a la elaboración de la resolución No. 10409 del 12 de julio del 2010, donde se le reconoce y ordena el pago de Indemnización por Disminución Laboral, de acuerdo a la decisión contenida en el acta de Junta Médica Laboral 33237 registrada en la Dirección de

Sanidad el 7 de septiembre del 2009, por un valor de $3.694.475 suma consignada en la cuenta de ahorros del banco Davivienda a nombre del soldado. Y mediante resolución 104204 del 13 de julio del 2010 se le reconoció y se ordenó el pago de cesantías definitivas, por retiro, por el valor de $7.014.611, donde el valor de las causaciones es de $5.805.890, donde el valor neto a cancelar es de $1.208.721, suma transferida a la caja promotora de vivienda militar y de policía”4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folios 95 a 104 del c.o.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86, 116 y 256-4 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 42 de la Ley 1474 de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo

de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Problema Jurídico Planteado Si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para la reincorporación de un soldado profesional, quien mediante Junta Médico Laboral No. 33237 de fecha 07 de septiembre de 2009, fue clasificado con “Incapacidad permanente parcial. No apto – Para actividad militar no se recomienda reubicación laboral”, cuando cuenta con otro medio de defensa

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO judicial y se interpuso como mecanismo transitorio sin demostrar mínimamente la amenaza del perjuicio irremediable.

Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los

presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto en el marco del desarrollo jurisprudencial. No existe duda que los derechos invocados por el accionante tienen la calidad de fundamentales, el trabajo, la igualdad y el mínimo vital, son reconocidos como tales en la medida que son inherentes a la persona humana, con aplicación inmediata y de contenido esencial.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por otra parte el amparo lo reclama directamente el afectado con la presunta vulneración y ante la autoridad que con su omisión lo está perjudicando, lo que indica que el requisito de legitimación en sus dos aspectos está dado. Ahora bien, respecto del presupuesto que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, debe la Sala realizar las siguientes precisiones en el contexto de los hechos relatados por el accionante:

1. JUAN ROYERO PALENCIA, soldado regular, vinculado a la Fuerza Pública desde el 15 de mayo de 2001, fue convocado por Junta Médico Laboral el 7 de septiembre de 2009, por la práctica de un examen de capacidad psicofísica, en el cual se diagnosticó lesiones o afecciones que disminuyen la capacidad laboral (aptitud psicofísica).

2. El anterior examen fue realizado con los conceptos de los especialistas en Ortopedia, Urología y Gastroenterología. En su

situación actual y como anamnesis se dice que el paciente refiere dolor a nivel de columna cuando carga peso o está mucho tiempo de pie. En resumen, de acuerdo con estos conceptos concluyó diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones, clasificándolas con incapacidad permanente parcial no apto para la actividad militar sin que se recomiende reubicación laboral, con incapacidad laboral del 9%. Este examen se encuentra plasmado en la Junta Medica No. 33237 del 7 de septiembre de 20095. 5 Folios 107 a 109 c.o.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. Con base en el anterior concepto, obra Orden Administrativa de Personal No.1359 del 30 de mayo de 2010, con fecha de novedad fiscal (de retiro) 30 de mayo de 2010, por la causal de Disminución de la Capacidad Psicofísica, de acuerdo a lo contemplado en el Decreto 1793 de 2000, artículo 10.

4. Luego y frente a las inconformidades del accionante, se practicó nuevo examen por la Junta Médico Laboral No. 46358 del 13 de septiembre de 2011, con la conclusión de diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones. Posteriormente el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 22 de junio de 2012, según acta No. 2553, ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral antes mencionada.

En este marco fáctico ha de señalarse que: Situación del solicitante.

Se trata de una persona de 30 años, disminuido en el 9% de su capacidad laboral, casado, padre de la menor ADRIANA LUCÍA ROYERO GALVIS, nacida el 1° de septiembre de 2007. En el expediente de tutela no existe más información. Caso concreto

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para abordar el problema jurídico planteado resulta necesario advertir que en el sub lite la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero no existe en el plenario prueba que evidencie la urgencia, la inminencia, gravedad, e impostergabilidad de la medida de protección a los derechos fundamentales invocados por el accionante y que ameriten remplazar la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, por el amparo constitucional invocado. Como bien se ha decantado por la Corte Constitucional, la naturaleza del amparo como mecanismo subsidiario exige que se adelanten las acciones judiciales o administrativas alternativas, y que por lo tanto, no se pretenda utilizar la acción de tutela como el medio principal e idóneo para la reclamación de derechos eludiendo el escenario natural del respectivo proceso contencioso al existir controversia sobre la petición que se está reclamando, como en el sub lite, la reincorporación como soldado profesional del ciudadano JUAN ROYERO PALENCIA. Entonces, no es una elección del demandante acudir al mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico o interponer la acción de tutela, si así lo prefiere

o como disyuntiva de las acciones. De ser ello así, la acción de tutela respondería a un carácter principal y no subsidiario como el que le es propio, desnaturalizando su razón de ser6. En consecuencia, la Sala advierte que la presente acción se enmarca dentro de los presupuestos para declarar su improcedencia porque el actor la está 6 Sentencia T 177 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO utilizando como mecanismo transitorio sin demostrar los presupuestos que para tal fin exige el precedente constitucional, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, detrimento que no se mencionó ni tampoco se probó. En este mismo sentido no se pronunció ni refirió de los perjuicios por ser retirado de la institución castrense. Para la Corporación de instancia bastó la demostración objetiva del retiro del servicio del accionante para dar por sentada la vulneración del derecho al trabajo y a su mínimo vital, sin el análisis respectivo sobre el perjuicio irremediable y los alcances jurisprudenciales del mismo, soslayando la defensa que posee el demandante a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Recordemos como la Corte Constitucional7 ha hecho alusión a la presencia de 4 elementos para establecer el perjuicio irremediable, a saber: a) El perjuicio ha de ser inminente. b) Las medidas para corregirlo deben ser urgentes. c) El daño debe ser grave. d) Su protección impostergable. En el caso sub judice ninguno de estos elementos se demostró, por ejemplo,

la inminencia debe contar con un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestre, teniendo en cuenta la causa del daño. En este mismo orden, el perjuicio debe ser grave, es decir, que cause un detrimento considerable para la persona, y las medidas de protección 7 Sentencia T 1225 de 2004.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable8. La ausencia de estos presupuestos desnaturalizan la acción de tutela y como consecuencia la tornan improcedente, por cuanto esta no se encuadra dentro de los supuestos que para tal fin ha determinado la jurisprudencia constitucional. En este orden, “La Sala considera que siempre que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido”9. Teniendo en cuenta lo expuesto, y en consideración a que la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, en los términos del artículo 86 de la Carta, debe ceder, en su aplicación, si existen medios ordinarios a través de los cuales, pueda obtenerse la protección requerida, como en el presente caso, tal como se ha expuesto, razón por la cual el fallo de instancia habrá de revocarse, para en su lugar declararse su improcedencia.

Conforme a las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 8 Sentencia de Tutela 1316/2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 9 Ibidem.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO: REVOCAR, el fallo de tutela proferido el 3 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por medio del cual CONCEDIÓ de manera transitoria la acción de tutela incoada por el señor JUAN ROYERO PALENCIA contra el Ministerio de Defensa Nacional, para en su lugar, declararlo improcedente.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO