CSDJ - F13001110200020120087201ADJUNTA20130930085249-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 25 de septiembre de 2013 Aprobado según Acta No. 073 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 130011102000201200872 01

Referencia: Funcionario en Apelación.

Investigado: Álvaro Miguel Hernández

Pianeta. Fiscal 16 Seccional de Cartagena.

Quejoso: Rafael Enrique Ceballos Calvo.

Primera Instancia: Terminación y archivo.

Decisión: Revoca.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el señor RAFAEL ENRIQUE CEBALLOS CALVO contra la providencia proferida el 16 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1 de Descongestión, mediante la cual TERMINÓ la actuación disciplinaria y se ordenó el ARCHIVO de las diligencias a favor del doctor ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA, Fiscal 16 Seccional de Cartagena. 1 Guillermo Gómez Martínez, sala dual con la H.M. Gladys Zuluaga Giraldo.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN HECHOS Resumidos por la primera instancia así: “…El señor Rafael Enrique Ceballos Calvo, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012), formuló queja disciplinaria en contra del doctor Álvaro Hernández Pianeta, Fiscal Seccional 16 de Cartagena, para que se investigaran las presuntas faltas disciplinarias, en las que pudo incurrir el funcionario, al enviar un oficio al Alcalde de la Localidad Historica y del Caribe Norte de Cartagena, Mauricio Guillermo Betancourt Cardona, con el propósito de influenciar el criterio de este último, dentro del proceso policivo de Restitución de un Inmueble de Uso Público, seguido en contra del establecimiento comercial Sunset Beach, cuyo propietario es el señor Juan Diego Useche Ortegón.” (Sic a lo trascrito).

Igualmente se compulsaron copias a la primera instancia, para que se investigara las faltas disciplinarias en la que pudo incurrir el disciplinable, al reconocer como víctima al señor Juan Diego Useche Ortegón, dentro de la investigación penal seguida en contra de Judith Pinedo Flórez, Vivian Eljajek Juan, Luis Edgar Restrepo Pineda, Giovanni Torregrozza y Rafael Ceballos Clavo, por los delitos de Peculado por Apropiación y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, radicada bajo el No. 1300116001128200909606.

ANTECEDENTES PROCESALES

El Magistrado Sustanciador de la Sala de Descongestión de instancia, a través de auto calendado el 31 de octubre de 2012, dispuso a la Secretaría de dicha Corporación, certificar si en el presente radicado corresponde a los mismos hechos del proceso disciplinario No. 2012-0859. (fl 65 c.o)

PRUEBAS RECAUDADAS

1. Copia del auto de fecha 31 de octubre de 2012 de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante la cual se abstuvo de iniciar acción

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN disciplinaria contra el doctor ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA en su condición de Fiscal Seccional 16 de Cartagena, por queja elevada por el señor Rafael Enrique Ceballos Calvo. (fls 67 y s.s. c.o).

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de noviembre de 2012 la Corporación A quo decidió terminar la investigación disciplinaria en favor del doctor ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA, Fiscal 16 Seccional de Cartagena. Señaló el fallador de instancia, que “...como los acontecimientos expuestos en la queja, se refieren a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar y dado que su autor es el mismo

servidor público que era investigado en el radicado con el No. 859-2012, de ponencia del doctor Orlando Díaz Atehortúa, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, decide la Sala por terminada la actuación y en firme esta actuación y en firme esta decisión, dispone el archivo del expediente, toda vez que ningún sujeto pasivo de la acción disciplinaria puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos de conformidad con el principio de “Non Bis in Idem” como lo advierte el artículo 164 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el principio Constitucional del non bis ídem, inc. 4 art. 29 (“no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”) y el artículo 11 del C.D.U. (Sic a lo trascrito). (fls 72 y s.s. co.). DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el quejoso en extenso escrito apeló dicha decisión, del cual se extractará lo más significativo así: Adujo que “…Dichas consideraciones judiciales adolecen (por defecto) de falta de motivación, tanto externa como interna, habida cuenta que partir del proveído expedido por el homologo Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar (Dr. Orlando Díaz Atehortúa) dentro de la actuación disciplinaria radicada bajo el No. 130011102000-2012-0085900 no se puede predicar completa exactitud fáctica respecto de lo denunciado y conocido en el presente proceso disciplinario,

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN es decir, no existe absoluta similitud entre los hechos juzgados por el Dr. Díaz Atehortúa y los puestos en conocimiento al a quo…” (Sic a lo trascrito). ((fls. 80 y s.s. c.o).

Por auto del 22 de enero de 2013 el Magistrado A quo, concedió el recurso de apelación. (fl 88 c.o). CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996 y acuerdo 075 de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir en este asunto. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra la providencia del 16 de noviembre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, de Descongestión, mediante la cual dio por terminada la investigación disciplinaria contra el doctor ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA Fiscal 16 Seccional de Cartagena, circunscribiéndose al objeto de impugnación y lo que resulte inescindiblemente vinculado a ello, conforme lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 171 del Código Único Disciplinario.

Previo a abordar el análisis del material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional. De esta manera se pretende que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de la ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones. En este orden de ideas, en el

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN derecho disciplinario funcional la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.

De lo anterior se infiere que el reproche disciplinario del Estado al servidor judicial no es propiamente la voluntad de lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto y defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan. Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Faltas Disciplinarias. Constituye falta disciplinaria y da lugar a

acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código.” Sin embargo, para el caso en concreto, no hay lugar a dudas que los hechos objeto la queja no son los mismos que fueron investigados bajo el radicado número 201200859 a cargo del despacho del honorable Magistrado Orlando Díaz Atehortúa de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y por ende no han sido objeto de pronunciamiento por esa instancia, por lo que debe continuarse con las presentes diligencias para lograr establecer si existe falta disciplinaria o no. En efecto al revisar la documental obrante en el expediente, se pudo observar que existe el oficio No. 450 del 21 de agosto de 2012 suscrito por el Fiscal 16 Seccional de Cartagena, doctor Álvaro Miguel Hernández Pianeta, dirigido al señor Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, donde indicó:

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN “Por comunicación que elevara a este despacho el señor JUAN DIEGO

USECHE ORTEGÓN, a quien la Fiscalía ha venido reconociendo como víctima en el proceso de la referencia, me enteré que su despacho ordenó la recuperación del espacio público indebidamente ocupado por el Establecimiento de Comercio denominado SUNSET BEACH, ubicado en el barrio Bocagrande sector El Laguito, por parte posterior del Hotel Dann, según lo dispuesto en la resolución No. 1875 del 15 de septiembre del año 2009, la cual fue confirmada por la resolución No. 2230 del 03 de noviembre de 2009. Pensamos que es necesario actualizar su conocimiento frente a ese tema, sin perjuicio de la autonomía administrativa que usted ostenta, así como la firme convicción de comprender una loable misión de recuperar el espacio público en esta ciudad, situación que apoyamos en beneficio del interés colectivo, más sin embargo como es de público conocimiento, su acción estaría modificando parte de la teoría de los hechos que hemos leído en una audiencia de acusación, dentro del proceso conocido como “la venta de una playa”. Debo indicar que la Fiscalía cuenta con elementos materiales de prueba, que denotan con suma claridad, como la anterior Administración Distrital vendió 243.75 mts2 de playa marítima al Hotel Dann, la cual ha reclamado como suya, así de la existencia de un proceso policivo direccionado a materializar la entrega ilegal de dicho bien al citado Hotel; además que los linderos y medidas del supuesto baldío vendido, recaen en su totalidad sobre parte del bien ocupado por el mobiliario Sunset Beach, razón por la cual la recuperación del espacio público emprendida por usted, cobijaría jurídicamente la recuperación de una

propiedad privada, lo que denota muchas situaciones que seguramente usted desconoce, y que resultaría oportuno advertir, a fin de brindarle un amplio conocimiento sobre el tema, como en su momento lo hablé con el Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor, quien se entrevistó con el suscrito por orden del señor Alcalde Mayor de la Ciudad…” (fls 12 y 13 c.o). Con el contenido del anterior signado por el Fiscal 16 Seccional de Cartagena y dirigido a la autoridad administrativa en mención, pudo configurarse una posible intromisión en la competencia asignada por la ley a los Alcaldes en cuanto a los procesos policivos, situación con la cual no puede intervenir el funcionario investigado, a no ser que medie una orden judicial con el fin de evitar la recuperación del espacio público. Recuérdese que el artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN actividad judicial. Asimismo, el artículo 228 establece que la administración de justicia es una función pública, cuyas decisiones son independientes y cuyo funcionamiento es autónomo.

Al respecto en sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional aclaró el sentido que

debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley y a su autonomía para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico. Al respecto dijo “que debía tenerse en cuenta (i) el artículo 113 de la Constitución que establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente, (ii) que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo, (iii) que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y, (iv) que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de la igualdad -como derechotienen como presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado.” Dentro del caso en estudio, contrario a lo señalado por la primera instancia, se logró constatar que el proceso radicado bajo el número 2012-00859 tramitado por el Magistrado Orlando Díaz Atehortúa, de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, no versa sobre los mismos hechos denunciados en un principio por el querellante, pues no todos los hechos fueron investigados, entre ellos la aparente invasión de competencia y el posible interés del funcionario investigado en las resultas del proceso policivo tramitado por la autoridad administrativa, con el fin de proteger los derechos del señor JUAN DIEGO USECHE ORTEGÓN, cuando, conforme al fallo de tutela de fecha 30 de septiembre de 2011, proferido por el

Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, con anterioridad a la comunicación del Fiscal encartado al Alcalde, le negó el derecho fundamental invocado contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, por haberlo inadmitido como víctima.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN En la providencia primigenia quedó plasmada la queja elevada por el señor RAFAEL ENRIQUE CEBALLOS CALVO en los siguientes términos: “Manifiesta el quejoso en su escrito, que el doctor ALVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA en su condición de Fiscal Seccional 16 de Cartagena, le manifestó que debía cancelar la ejecución de una acción administrativa, encaminadas a la recuperación del espacio público, ocupado por el establecimiento de comercio SUNSET BEACH y que si no cumplía la petición hecha por el Fiscal, se vería en la necesidad de vincularlo a un proceso penal, seguido en su despacho por la presunta venta de una playa ubicada en el barrio Bocagrande, sector Laguito.” Ahora en la denuncia que hoy hace el señor RAFAEL ENRIQUE CEBALLOS CALVO, señaló: “En fecha 21 de agosto de 2012 el Dr. Álvaro Miguel Hernández Pianeta, en su condición

de Fiscal 16 Seccional de esta ciudad remite, en notable exceso (desconociendo el principio de proporcionalidad) de las funciones y competencias que constitucional y legalmente le han sido atribuidas, a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias el oficio No. 450 de la misma fecha, con el objeto de injerir o influenciar en el sentido de evitar el cabal desarrollo del debido proceso administrativo correspondiente a la recuperación del espacio público, irregularmente ocupado por el Establecimiento Comercio denominado SUNSET BEACH, ubicado en el barrio Bocagrande sector el Laguito, parte posterior del Hotel Dann…” , entre otras serie de situaciones que tiene que ver con lo anterior. En tal virtud, habiéndose concluido que los hechos materia de sustento de la queja no han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta jurisdicción, se impone predicar que la investigación disciplinaria debe continuar sin que se hable de transgresión al principio universal non bis in ídem, por tratarse de hechos no investigados. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN RESUELVE Primero.- REVOCAR la providencia recurrida, proferida por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala de Descongestión, el 16 de noviembre de 2012, mediante la cual TERMINÓ la actuación disciplinaria y se ordenó el ARCHIVO de las diligencias a favor del doctor ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA, Fiscal 16 Seccional de Cartagena, para en su lugar continuar con la investigación disciplinaria, conforme las razones expuestas precedentemente. Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Rad: 130011102000201200872 01

Aprobado en Sala 073 del 25 de septiembre de 2013 M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que se debió abrir investigación ante la revocatoria del auto de archivo objeto de alzada, pues no era dado revocar una decisión y ordenar “continuar la presente investigación”, con cuando ni siquiera se ha dispuesto su apertura. De los Honorables Magistrados,

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada