CSDJ - F13001110200020120095801ADJUNTA20130816111436-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 130011102000201200958 01 Aprobado según Acta N° 063 de la misma fecha. VISTOS Procede esta Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARINO AGUILAR BALDRICH, en calidad de quejoso, contra la decisión del 15 de febrero de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual se abstuvo de abrir investigación contra la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena (Bolívar). SINTESÍS FÁCTICA Dio origen a la presente investigación el escrito presentado el 7 de septiembre de 20122, por el litigante MARINO AGUILAR BALDRICH, por cuyo medio consideraba que la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena (Bolívar), debía ser investigada por no asistir a la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento programada por el Centro de Servicios 1 Sala conformada por los Magistrados Gladys Zuluaga Giraldo (Ponente) y Orlando Díaz Atehortúa. 2 Ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, entidad que lo remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

de la misma sede, por medio de oficio 00007446 del 20 de septiembre de 2012.

Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Judiciales de Cartagena para el 6 de septiembre de 2012, dentro del caso adelantado contra la señora Bertha Cecilia Sierra Guzmán. Agregó que la mencionada funcionaria le tiene animadversión, pero sin embargo no se declara impedida para conocer de dicho asunto. ANTECEDENTES PROCESALES Por auto del 1° de febrero de 20133, y de conformidad con el contenido del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, la Magistrada Sustanciadora dispuso el inicio de indagación preliminar, para lo cual ordenó trasladar el escrito presentado por la funcionaria denunciada dentro del proceso disciplinario seguido contra el abogado AGUILAR BALDRICH4, el cual en efecto, aparece interpolado entre los folios 9 y 10, por medio del cual la doctora ESQUIVEL MERCADO, en su condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena le presentó a la Directora Seccional de dicha sede, las explicaciones correspondientes a su inasistencia a la audiencia indicada por el quejoso. DECISIÓN APELADA Pasada al despacho la actuación el 5 de febrero de 2013, el día 15 siguiente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, se abstuvo de abrir investigación disciplinaria en contra de la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en su condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena5. Para arribar a tal determinación acotó, en lo relacionado con la inasistencia a la

audiencia ya especificada: 3 Fl. 8. 4 Radicado N° 2012-0964. 5 Fls. 13 a 24.

Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago “…Se tiene por probado que el día 18 de septiembre de 2012, la funcionaria disciplinada OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en su condición de Fiscal Seccional Cuarta de Cartagena, en cumplimiento de sus deberes asistió a la audiencia de revocatoria o sustitución de medida de aseguramiento, adelantada al interior del proceso penal adelantado en contra de la señora BERTHA CECILIA SIERRA GUZMÁN, quien es la apadrinada del hoy quejoso, abogado MARINO AGUILAR BALDRICH, audiencia en la cual el Juzgado 3° Penal Municipal de Cartagena no accedió a la sustitución o revocatoria de la medida. Se tiene igualmente que la funcionaria disciplinada en oficio dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalías informa que su inasistencia a la audiencia señalada para el día 6 de septiembre de 2012, se debió a que se encontraba en una capacitación en la ciudad de Barranquilla, con ocasión de lo cual la carga laboral de ese despacho para ese día fue reasignada a otra fiscalía…” Agregó que por ostentar el abogado la condición de sustituto, no procedía el impedimento alegado por el quejoso, en los términos del artículo 61 de la Ley 906 de 2004. Y respecto a la queja por no declararse impedida la funcionaria denunciada, explicó

la instancia: “…En cuanto a la manifestación del quejoso de que la disciplinada debió declararse impedida, esta Sala encuentra que a la funcionaria judicial no le asistía tal obligación, porque si bien es cierto, en ocasiones anteriores se declaró impedida, tales situaciones se presentaron en desarrollo de la Ley 600 de 2000, cuando los fiscales sí ejercían funciones jurisdiccionales y de ellos se predicaban iguales causales de recusación e impedimento que de los jueces… No puede perderse de vista, y esencialmente de cara a juzgar la responsabilidad disciplinaria de la funcionaria, que la causal de que se trata es (sic) naturaleza Radicado: 130011102000201200958 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago subjetiva, y si bien ella no consideró que como Fiscal en un proceso de (sic) adversarial, donde es sujeto procesal y no funcionario director ni decisor, no tenía la obligación de manifestar la ‘enemistad’ con alguno de los intervinientes porque su imparcialidad en esas condiciones no estaría afectada, dicha decisión, es aceptable, por fundada y por la naturaleza de la causal que se encuentra de por medio…” Así las cosas, con base en los anteriores argumentos, la Seccional de instancia dispuso la terminación de las diligencias seguidas en contra de la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena. APELACIÓN Inconforme con la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el doctor MARINO AGUILAR

BALDRICH, interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido ante esta superioridad en auto del 28 de mayo del año que avanza. Respecto a la terminación por la inasistencia a la audiencia antes señalada, exteriorizó su inconformidad debido a que no se demostró la exculpación aducida por la funcionaria denunciada, es decir, que se le imposibilitó el cumplimiento de dicho deber porque tenía que asistir a una capacitación en la ciudad de Barranquilla, pasando la carga laboral de su despacho a otra Fiscalía, por lo cual se quedó sin conocer los motivos para que la titular de esa otra Fiscalía tampoco asistiera a dicha audiencia.

Se preguntó entonces: “…¿Dónde está la Resolución o Acto Administrativo con el cual la Dirección Seccional de Fiscalía de Cartagena asignó el referido proceso penal a otro Fiscal debido a la ausencia de la querellada?

Lo anterior lo reforzó con el hecho de que la misma Directora Seccional de Fiscalías, no obstante recibir el informe de la doctora ESQUIVEL MERCADO, puso Radicado: 130011102000201200958 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, lo denunciado, postura de la cual consideró que lo hizo porque encontró mérito para que fuera investigada, máxime que no aportó la resolución por cuyo medio se le había asignado el caso a otra Fiscalía. Y con relación a la terminación de la actuación al considerarse que la denunciada no tenía el deber de declararse impedida por la causal de enemistad grave, recordó

que el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 establece las causales de impedimento para los funcionarios judiciales, sin que se entienda que sólo para los jueces rige este mandato, pues así lo consagra el artículo 63 ibídem para los Fiscales. Resaltó que no era cierto lo afirmado por la fiscal denunciada, en el sentido de que solo en investigaciones conforme a la Ley 600 de 2000, se había declarado impedida por enemistad grave, para lo cual aportó copia de proceder de esa naturaleza de la doctora ESQUIVEL MERCADO dentro del radicado 201101619, asunto en el cual se declaró impedida por la causal anotada, la cual fue aceptada por la Coordinadora de la Unidad Seccional de Fiscalías mediante Resolución del 12 de junio de 2012, la cual igualmente allegó6. Se revoque en su integridad la decisión apelada, solicitó el doctor MARINO AGUILAR BALDRICH, para que en su lugar, se disponga la continuación de la actuación disciplinaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Es competente esta Superioridad para resolver las apelaciones que se presenten contra las decisiones de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de 6 Cfr. fls. 28 a 43.

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M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago los Consejos Seccionales de la Judicatura, al tenor de lo establecido en los Artículos 256-3 de la Carta Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996 . Problema jurídico. El propósito de la presente providencia se encuentra orientado a determinar si

efectivamente de la queja instaurada por el doctor MARINO AGUILAR BALDRICH, se advierte la existencia de elementos objetivos de verificación que permitan continuar con el trámite seguido en contra de la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en su condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena, y en ese caso, revocar la determinación de instancia, o si, por el contrario, debe confirmarse la decisión recurrida. Al respecto, el detenido estudio de las diligencias, permite a esta Superioridad anunciar la revocatoria de la decisión que dispuso la terminación de la actuación, para en su lugar, ordenarse la Apertura del Proceso disciplinario, pues se considera que los argumentos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en la providencia del 15 de febrero de 2013, no abordaron en su integridad las manifestaciones de inconformidad del quejoso respecto de las omisiones atribuidas a la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena, sin que entonces, se contara con elementos de juicio que permitieran emitir decisión como la cuestionada. De ninguna manera podía servir como fundamentación para la providencia apelada, considerarse que la exculpación vertida por la denunciada en el sentido de no poder asistir a la audiencia programada para el 6 de septiembre de 2012 por el Centro Judicial de Servicios de Cartagena, dentro del caso adelantado contra la señora Bertha Cecilia Sierra Guzmán, resultaba demostrativa de ese acontecimiento, pues Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago como lo resaltó el recurrente, no se cuenta con prueba que así lo demuestre, máxime teniéndose en cuenta que según el quejoso, a la indicada audiencia no se hizo presente fiscal alguno, y tampoco la señora Directora Seccional de Fiscalías dio a conocer el acto administrativo que acreditara lo aseverado por la doctora

ESQUIVEL MERCADO.

Similar situación se presenta en lo relacionado con el otro tema de la queja, esto es, por no declararse impedida la funcionaria denunciada por la causal de enemistad grave, toda vez que según el quejoso, en anteriores ocasiones así lo había aceptado, no ocurriendo lo mismo con el caso referenciado. Tampoco pueden acogerse los argumentos expuestos por la seccional de instancia para terminar la actuación, al considerar que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, los Fiscales no están obligados a declararse impedidos porque ya no ejercen funciones jurisdiccionales y además, porque es de naturaleza subjetiva la causal por enemistad grave. De las preceptivas contenidas en los artículos 249 de la Constitución Política, 56, 58 y 63 de la Ley 906 de 2004, se desprende todo lo contrario a lo aducido por la Colegiatura de primera instancia, es decir, que por tratarse de funcionarios judiciales sí los cobijan las causales de impedimento y de recusación consagradas en dicho estatuto: “Art. 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por

la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal”.

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M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago “IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente just ificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 174 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.

9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado.

10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a

la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.

12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.

13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso”. “ARTÍCULO 58. IMPEDIMENTO DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano.

Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación”. “ARTÍCULO 63. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIÓN DE OTROS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS. Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales, agentes del Ministerio Público, miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de policía judicial, y empleados de los despachos judiciales, quienes las pondrán en conocimiento de su inmedi ato superior tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El superior decidirá de plano y, si

hallare fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo.

Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Cuando se trate de impedimento o recusación de personero municipal, la manifestación se hará ante el procurador provincial de su jurisdicción, quien procederá a reemplazarlo, si hubiere lugar a ello, por un funcionario de su propia dependencia o de la misma personería, o por el personero del municipio más cercano. En los casos de la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y demás entidades que tengan funciones de policía judicial, se entenderá por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura. En estos casos no se suspenderá la actuación”. En el anterior orden de ideas, le correspondía a la primera instancia recaudar los elementos de juicio pertinentes para poder decidir si a la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena, le correspondía o no manifestar su impedimento por enemistad grave respecto del caso adelantado contra la cliente del abogado que la ha denunciado ante esta Jurisdicción y decidir entonces si la omisión atribuida en la queja era constitutiva de falta disciplinaria, y si le era viable aducir lo consagrado en el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, por eso entonces, también por este aspecto será revocada en su integridad la providencia apelada. Con fundamento en lo anterior, y por encontrarse reunidos los requisitos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, y para los fines del artículo 153 ibídem, se decretará la

APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena (Bolívar). Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Radicado: 130011102000201200958 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la providencia proferida el 15 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante la cual se abstuvo de abrir investigación contra la doctora OLGA LUZ ESQUIVEL MERCADO, en condición de Fiscal Cuarta Seccional de Cartagena (Bolívar), conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, para en su lugar, disponerse la Apertura del Proceso en su contra. SEGUNDO.Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen, para que notifique a todas las partes, y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado Radicado: 130011102000201200958 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial