CSDJ - F13001110200020120100603ADJUNTA20140930114221-2014

INCIDENTE DESACATO / CONSULTA

DECRETA NULIDAD / FALTA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL SANCIONADO En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 130011102000201201006 03 (9924-21) Aprobado según Acta de Sala No. 80 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 4 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio, a través de la cual se declaró incurso en desacato al MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, Dr. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, sancionándolo con arresto de tres (3) días y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, disponiendo igualmente la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito signado 13 de julio de 2013 el abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio, interpuso incidente de desacato contra las autoridades obligadas al cumplimiento del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de mayo de 2013, petición la cual se resume así:  Señaló el peticionario de incidente de desacato que las entidades encargadas de cumplir el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, han incurrido en desacato, por cuanto desde la notificación de la referida sentencia no han dado cumplimiento al pago de la misma y tampoco a la liquidación, como se ordenó.  El incidentante indicó que en la sentencia de tutela se ordenó: “PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de impugnación proferida el 5 de marzo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en el sentido de TUTELAR a los

accionantes 1) JOSÉ MARÍA JULIO CASTRO, 2) MANUEL SALCEDO

BUELVAS, 3) ELSA BARRIOS DE MORALES, 4) ARNULFO LÓPEZ

MORALES, 5) JOSÉ BELLO CASTRO, 6) ARIEL GUILLERMO RAMOS

VÁSQUEZ, 7) ALFREDO ARROYO GONZÁLEZ, 8) ANDRÉS PERIÑAN

MARTÍNEZ, 9) OSCAR RAFAEL HERRERA ROMERO, 10) JAIME

ARTURO ARCHIBOLD DE LEÓN, 11) ORLANDO RAFAEL BOSSA MADERO y 12) ORLANDO MACHACÓN CUETO, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional en los términos estipulados en precedencia y CONFIRMA la declaratoria de improcedencia frente a los

ciudadanos 1) MIGUEL ÁNGEL HOYOS HERNÁNDEZ, 2) JOSÉ EVARISTO

BARRIOS, 3) LUIS CARLOS PÁJARO CISNEROS, 4) LUIS CARLOS

BARRIOS DE ARCO, 5) URIEL ENRIQUE PATERNINA NEGRETE

(causante) cuya sustituta es la señora ELOÍNA ISABEL GARCÍA MEDES, 6) RAFAEL QUINTANA MORALES, 7) DAGOBERTO JULIO BORNACHERA, 8) ENRIQUE JOSÉ CARDONA PUERTA y 9) JULIO ANTONIO LUNA RAMOS, dentro de la acción de tutela incoada contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. ORDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que conforme a su competencia y dentro de un término perentorio de CINCO (5) días realice el reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional de cada uno de los accionantes a quienes se les está reconociendo el mencionado derecho, a partir de la fecha en la cual se hizo efectivo el mismo, atendiendo la fórmula estipulada en la sentencia T-098 de 2005 y

reiterada en la sentencia SU-1073 de 2012, tanto para hallar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, como para indexar el capital que resulte adeudado debidamente acumulado mes a mes, incluyendo los intereses moratorios desde la misma fecha y en los mismos términos, conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.TERCERO. DISPONER que el cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo se efectué directamente y sin dilación alguna, a través del doctor GUSTAVO DE JESÚS GUARDIOLA OSORIO, a quien le fue reconocida personería jurídica para actuar con la facultad expresa de recibir, conforme se expuso en las consideraciones.CUARTO. ORDENAR a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y / o Hacienda y Crédito Público, para que dentro de un plazo no superior a CINCO (5) días, realicen los pagos que se originen de los amparos ordenados en el ordinal segundo, en cumplimiento de lo aquí dispuesto, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo.QUINTO. REQUERIR a las autoridades obligadas a dar cumplimiento a las órdenes aquí emitidas y con fundamento en lo previsto en el inciso final del artículo 27 y el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, remita a esta Corporación copia de los actos administrativos a través de los cuales se hizo efectivo el amparo de los derechos fundamentales aquí concedidos, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

Por lo anterior, pretende que:  Se ordene al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que realice correctamente las liquidaciones basándose en el referido fallo de tutela de segunda instancia, corrigiendo inmediatamente los actos administrativos proferidos por dicha entidad.  Así mismo, disponer lo necesario para que los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, den cumplimiento a la aludida sentencia de tutela.  Se declare que los doctores Jaime Lacouture Peñaloza, Sergio Díaz Granados y Mauricio Cárdenas y/o los funcionarios que de acuerdo a sus competencias estén obligados a dar cumplimiento al referido fallo, en consecuencia se declare que han incurrido en desacato y se impongan las respectivas sanciones de arresto y multa. 2.- El Magistrado de primer grado, mediante auto del 13 de agosto de 2013 dio inicio al trámite incidental de desacato y ordenó correr traslado para verificar el cumplimiento del fallo de tutela (folio 83 c. o. de desacato No. 1). 3.- Por medio de auto del 23 de agosto de 2013, el funcionario de conocimiento citó al abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio para que rindiera declaración (folio 268 c. o. desacato No. 2). 4.- El mencionado profesional del derecho por medio de escrito signado 2 de septiembre de 2013, solicitó que se tomaran las medidas necesarias para obtener el total cumplimiento de aludido fallo de tutela y se impusieran las sanciones pertinentes a los funcionarios responsables del incumplimiento

(fls.270 a 274 c. o. desacato No. 2). 5.- El dos (2) de septiembre de 2013 el funcionario de instancia escuchó en declaración al abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio, apoderado de los accionantes (fls. 275 a 276 c o. desacato No. 2). 6.- El señor Adolfo Rafael Lara Montes, rindió dictamen pericial, en relación al cálculo de la indexación de las cifras adeudadas a los accionantes, derivadas del reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional (fls. 298 a 326 c. o. desacato No. 2). 7.- Mediante auto del 3 de octubre de 2013, el Magistrado de instancia corrió traslado del dictamen pericial por el término de tres (3) días (fl. 411 c. o. desacato No. 2). 8.- El representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, objetó por error grave el dictamen pericial (fls. 419 a 421 c. o. desacato No. 2). 9.- A su turno el representante legal del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, objetó igualmente el dictamen por error grave (fls. 422 a 424 c. o. desacato No. 2). 10.- El funcionario de instrucción, a través de auto del 22 de octubre de 2013 se pronunció sobre las peticiones incoadas por las representantes de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para tal efecto admitió la intervención en el trámite previo de verificación de cumplimiento a la mencionada entidad y suspendió la actuación por el término de treinta (30)

días (fls, 861 a 864 c. o. desacato No. 4). 11.- La Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio de escrito signado 27 de noviembre de 2013, objetó el dictamen pericial (fls. 871 a 881 c. o. desacato No. 4). 12.- El funcionario de conocimiento, mediante auto del 15 de enero de 2014 dispuso correr traslado a la parte accionante de la objeción al dictamen pericial (fl. 883 c. o. desacato No. 4). 13.- El abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio, a través de memorial suscrito el 23 de enero de 2014, se pronunció sobre las objeciones presentadas por las entidades accionadas en relación al dictamen pericial (fls. 886 a 889 c. o. desacato No. 4). 14.- El Magistrado de primera instancia, por medio de auto del 4 de febrero de 2014, en atención a las varias objeciones presentadas al referido dictamen pericial, designó oficiosamente otro perito de la lista de auxiliares de justicia (fls. 893 y 894 c. o. desacato No. 4). 15.- El señor JAVIER ENRIQUE MERCADO GUZMÁN, en su condición de perito, mediante memorial suscrito 3 de marzo de 2014, presentó liquidación de indexación de la primera mesada pensional (fls. 1053 a 1110 c. o. desacato No. 5). 16.- El Juez Constitucional de a quo, a través de auto del 6 de marzo de 2014 ordenó correr traslado del referido dictamen pericial (fl. 1111 c. o.

desacato No. 5). 17.- El representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se opuso al dictamen pericial por error grave (fls. 1123 a 1131 c. o. desacato No. 5). 18.- De la misma manera, el Delegado del Ministro de Hacienda y Crédito Público, objetó el dictamen pericial por error grave (fls. 1133 a 1135 c. o. desacato No. 5). 19.- A su turno, el Director General y Representante Legal del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, también objetó el dictamen pericial por error grave (fls, 1142 a 1146 c. o. desacato No. 5). 20.- La Colegiatura de primer grado, a través de proveído del 29 de abril de 2014, declaró el incumplimiento parcial de las órdenes proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, específicamente lo establecido en el ordinal segundo, por parte de del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; así mismo, dispuso que en un plazo no superior a cinco (5) días la mencionada entidad, realice nuevas resoluciones adicionales y complementarias, donde se aplique “sin cortapiza” la aludida orden. También dispuso requerir al Director del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que al día siguiente del plazo concedido remitiera copia de los actos administrativos por medio de los cuales se cumplió lo ordenado en la mencionada tutela (fls. 1240 a 1264 c. o. desacato No. 6).

21.- El Director General del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de escrito signado 14 de mayo de 2014 remitió copia de once (11) resoluciones a través de las cuales se dio cumplimiento al aludido fallo de tutela (fls. 1272 a 1361 c. o. desacato No. 6). 22.- El abogado Gustavo de Jesús Guardiola Osorio, por medio de memorial suscrito el 24 de junio de 2014, reiteró la solicitud de trámite de incidente de desacato (fls. 1371 a 1376 c. o. desacato No. 6). 23.- El Magistrado de instrucción, mediante auto del 11 de julio de 2014 admitió el incidente de desacato y corrió traslado al Director General del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo, para que ejercieran su defensa, solicitaran y aportaran pruebas (fls. 1404 y 1405 c. o. desacato No. 7). 24.- El representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito signado 30 de julio de 2014, se pronunció respecto al incidente de desacato, en tal sentido señaló que ante la orden emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia procedió a dar cumplimiento a dicho fallo expidiendo las Resoluciones No. 1799 a 1809 del 30 de mayo de 2013, las cuales fueron comunicadas debidamente a los

accionantes y a su apoderado judicial; precisó que después de varios trámites internos y de ser resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto contra los actos administrativos emitidos por el mencionado Fondo, la cartera ministerial que representa procedió a efectuar la solicitud de asignación de presupuesto ante el Ministerio de Crédito y Hacienda Pública, para el cumplimiento de la referida sentencia. Añadió que la entidad que representa viene adelantando los trámites presupuestales y administrativos para obtener la asignación de los recursos; indicó que dicha entidad demandaría en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las mencionadas resoluciones; finalmente deprecó la improcedencia del incidente de desacato (fls. 1426 a 1430 c. o. desacato No. 7). 25.- El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de escrito signado 1 de agosto de 2014 dio respuesta al incidente de desacato, señalando que la entidad que representa dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, teniendo en cuenta que la función asignada es el reconocimiento de los derechos pensionales y la revisión de los derechos reconocidos por la extinta Álcalis de Colombia; precisó que dicha entidad no tiene competencia para realizar el pago del retroactivo causado por la indexación de la primera mesada pensional de los accionantes (fls. 1522 a 1528 c. o. desacato No. 7). PROVIDENCIA CONSULTADA La Colegiatura de primer grado a través de proveído del 4 de septiembre de 2014 (fls 1644 a 1687 c. o. desacato No. 7), impuso sanción por desacato al

doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA en su calidad de MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, consistente en arresto de tres (3) días y multa de quince (15) días de smlmv; así mismo, ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación; en la misma decisión declaró que tanto el Director del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, cumplieron las órdenes de tutela. Para la Sala a quo, en el presente caso está probado el incumplimiento por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cabeza del doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, pues a folios 1495 y ss c. o. No. 7, dicho ministerio en respuesta a una asignación de recursos económicos para el cumplimiento de las decisiones emanadas por la Secretaría General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el doctor Ricardo Rivadeneira, en su condición de Director General de la Regulación Económica de la Seguridad Social, respondió que no obraba la información que permitiera inferir que los Organismos Estatales correspondientes, hubieran ejercido algún medio de defensa adecuado y justificado, sin dar respuesta efectiva a la solicitud del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en relación a la asignación de recursos para dar cumplimiento a las decisiones judiciales, cuando en realidad lo que se trata es de cumplir un fallo de tutela debidamente ejecutoriado. Indicó la Corporación de primer grado, que el trámite del incidente de desacato se concedieron todas las garantías a los Entes gubernamentales

para que se defendieran e interpusieran las respectivas acciones legales y no se le puede trasladar la negligencia de estos organismos a los accionantes, quienes son personas de la tercera edad y gozan de especial protección por parte del Estado; adujo que estaba plenamente demostrado el aspecto subjetivo por parte del Ministro de Hacienda y Crédito Público de incumplir con conocimiento de causa e intencionalidad el fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual y teniendo en cuenta que el proceder del mencionado ministro está en contravía de una decisión judicial, se debe sancionar a dicho funcionario por desacato, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda tener éste. Finalmente, en el referido proveído se conminó al señor Presidente de la República para que requiriera a los aludidos ministros y al Director del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que cumplan las órdenes emanadas por las corporaciones judiciales. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda, doctor Diego Ignacio Rivera Mantilla, mediante escrito signado 26 de septiembre de 2014 se pronunció sobre el incidente de desacato, señalando que la sentencia del 16 de mayo de 2013 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y si bien se están realizando las diligencias tendientes al pago de las nuevas resoluciones ordenadas en el trámite del desacato era preciso advertir que no comparten la decisión de la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar,

por cuanto con la expedición de las resoluciones del 30 de mayo de 2013 cumplieron lo dispuesto en la referida sentencia. Añadió el apoderado judicial de la referida cartera ministerial que el seccional de instancia con la decisión objeto de consulta causa un perjuicio inminente para la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, razón por la cual deprecan el levantamiento de la sanción que por desacato le fue impuesta al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, así mismo, se revise el contenido del referido fallo en cuanto a su forma de cumplimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción1.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del

derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. 1 Inciso 2º. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:2 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden

que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente 2 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal,

porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Así las cosas, es importante expresar que el juez constitucional debe verificar si la ratio decidendi como componente obligatorio de su fallo ha sido respetada irrestrictamente, teniendo en cuenta las razones objetivas y subjetivas en cuanto al cumplimiento de su proveído, pues no le es imputable responsabilidad al accionante, cuando se hacen exigencias desproporcionadas que desborden el acatamiento de su decisión.

3. De la Nulidad Esta Colegiatura una vez analizado el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la jurisprudencia constitucional3 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe adelantarse de forma expedita, se evidencia una irregularidad debiendo entonces, comunicar al inculpado sobre la iniciación del mismo y permitirle informar la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.

El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la 3 Sentencia T-631 de 2008. cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden4. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar

los derechos fundamentales al debido proceso y defensa5. En efecto, el presente trámite incidental se inició mediante auto proferido el 11 de julio de 2014 (folios 1404 y 1405 c. o. desacato No. 7), por medio del cual se ordenó correr traslado a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo y también al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Antes de examinar el fondo del asunto, es necesario verificar si en el trámite del incidente de desacato se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al sancionado. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional6 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Así mismo, el precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la 4 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 5 Ibídem. 6 Sentencia T-631 de 2008. aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese ti