CSDJ - F13001110200020120103401ADJUNTA20130220100906-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Trece de febrero de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 12 de febrero de 2013 Radicado 130011102000201201034 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 010 de fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia presentada por el señor Magistrado HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, sería del caso resolver respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 07 de noviembre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, dignidad humana, seguridad social, debido proceso y principio de favorabilidad del señor LUÍS ANTONIO PINEDA GRIMALDO, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, de no ser por la existencia de vicio procesal que habrá se subsanarse. 1 Con ponencia del señor Magistrado Orlando de Jesús Díaz Atheortúa Nieto en Sala Dual con el Magistrado Guillermo Gómez Ramírez HECHOS Consisten en que a través de apoderado, el señor LUÍS ANTONIO PINEDA GRIMALDO, interpuso acción de tutela para que se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, dignidad humana, seguridad social, debido proceso, principio de favorabilidad e igualdad, por cuanto inició su vida

militar en febrero de 1997, hasta mayo de 2006, fecha de su retiro por cuanto fue encontrado no apto por la disminución de su capacidad laboral en un 55.7%, según Acta No. 94 del 16 de marzo de 2011, proferida por la Junta Médica Laboral. Informó que a partir del dictamen de estrés postraumático, se le ha prestado por Sanidad militar y, se le siguen prestando los servicios médicos, pero persiste la patología siquiátrica que originó la incapacidad laboral sin evolucionar a una mejoría, razón por la cual solicitó ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de invalidez, respecto de lo cual recibió respuesta negativa mediante resolución No. 5998 del 14 de agosto de 2012, bajo el argumento que según el Decreto 4433 de 2004 solo se otorga ese beneficio a quien padece disminución de la capacidad laboral superior al 75%. Pretensión. Solicitó en consecuencia, se le tutelen los derechos invocados y, se ordene a la entidad accionada, que en el término de 48 horas proceda a expedir el acto administrativo en el que le reconozca la pensión de invalidez del actor, pero se le conmine además para que una vez otorgado el derecho se cumpla periódica y oportunamente con las obligaciones de allí generadas. Previamente, en memorial visible a folio 1, se solicitó como medida previa, ordenar a la Coordinación de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, “reconocer mientras se ventila esta tutela, reconocimiento (sic) de la pensión”. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción

constitucional, por llenar los requisitos de ley, mediante auto del 25 de octubre de 2012 fue admitida, se reconoció personería a su apoderado para actuar en estas diligencias, tuvo como pruebas las aportadas por el actor y ordenó comunicar “a los accionados” el inició de estas diligencias. A su turno, el Magistrado instructor, en el mismo proveído decidió NO ACCEDER A LA MEDIDA PROVISIONAL solicitada por el accionante. Es de anotar que se ofició a la entidad accionada, pero no hubo respuesta a la pretensión tutelar. Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 07 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, CONCEDIÓ el amparo a los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución No. 5998 de 2012 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, para “que en su defecto, los accionados dentro de los (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los trámites y gestiones encaminadas a reconocer la pensión de invalidez al

señor LUÍS ANTONIO PINEDA GRIMALDO”.

Lo anterior, en consideración a que la accionada “vulneró los derechos fundamentales del demandante, en particular el derecho a acceder a la pensión de invalidez, (…) atendiendo la norma más favorable de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia T2011-391 con

ponencia de la magistrados … en la que sobre la favorabilidad de la Ley 923 de 2004 frente al decreto 4433 de 2004”, es decir, el demandante no puede quedar desprovisto de su pensión de invalidez, por cuanto el decreto en mención establecía un porcentaje superior, pero pese a su vigencia, la Ley 923 de 2004 es norma más favorable. Impugnación. Fue interpuesta por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para solicitar la revocatoria del fallo a-quo y en su lugar se rechace por improcedente la acción de tutela, por no ser el mecanismo idóneo para controvertir lo resuelto por el Ministerio, además se pretende el reconocimiento de una prestación social negada en su momento, lo cual desnaturaliza la razón de ser de este instrumento constitucional. Quiere decir entonces, que dispone el interesado de otro mecanismo de defensa judicial como la vía contencioso administrativa no reemplazable por la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece

de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. No obstante, como se dijo, se advierte la existencia de irregularidad sustancial que obligan a invalidar lo actuado. Decisión de la medida provisional. En el presente caso, tiene que en la demanda de tutela presentada, se deprecó como medida previa ordenarle a la entidad accionada que reconozca la pensión de invalidez. Medida provisional que fue denegada mediante auto del 25 de octubre de 2012, proferido únicamente por el Magistrado Ponente. Actuación a todas luces irregular, por las razones que pasan a esgrimirse, teniendo como base, providencias de esta Sala en punto de esa irregular conformación del juez natural, a manera de ejemplo, entre otros radicados 2012-02106-01 aprobada el 16 de enero de 2013, 2011-0267-01 aprobada el 13 de septiembre de 2011, 2010-3000-01 aprobada el 1° de abril de 2010 que han dejado por sentado: “Entiéndase la jurisdicción como esa concepción latina juris-dictio, que traduce declarar el derecho y que puede ser definida como “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. Esta definición hay que referirla, por un lado, a cuanto hemos escrito en torno al fin procesal; y ello

es natural, puesto que los conceptos de proceso y jurisdicción son correlativos entre sí; por otro lado, tiende a diferenciar la actividad jurisdiccional de otras formas de actividad”2. Es tan genérico el concepto de jurisdicción, tal como se concibió en el Estado de Derecho, que puede abarcar una misma jurisdicción múltiples facetas de orden competencial, es decir, se trata de un concepto universal que implica el 2 La Jurisdicción y la Competencia. Giuseppe Chiovenda. Editorial Leyer (pg.9) ejercicio de poderes, los cuales por sí mismos pueden pertenecer también a órganos no jurisdiccionales, pero con carácter jurisdiccional, por el fin a que están destinados. No obstante, aparecen como estrictamente jurisdiccionales los actos en donde se realiza la sustitución de una función del Estado como actividad pública, ejemplo de ello las sentencias, en tanto no lo son, los actos destinados simplemente a prepararla o hacerla posible, pues no en vano los poderes jurisdiccionales son de decisión, coerción y documentación. La competencia por su parte, como se dijo antes, responde a esa distribución de la jurisdicción para asuntos específicos y concretos de que debe conocer un determinado funcionario judicial, en otras palabras, “se llama competencia de un Tribunal el conjunto de las causas en que puede ejercer, según la ley, su jurisdicción, y en otro, se entiende por competencia esta facultad del Tribunal considerada en los límites en que le es atribuida. Un juez o Tribunal, respecto de las causas en que es competente por ley, se denomina juez natural de la causa y de las partes”3. Lo anterior significa que mientras la jurisdicción está demarcada por la propia

Constitución, la competencia se define en la ley procesal y conforme a ella el juez natural; los delineamientos de la jurisdicción conforme a la Constitución son entonces el género de funciones allí previstas, y la competencia lo específico que se delimita según criterios como el objetivo, funcional y territorial. Es en este punto donde puede afirmarse, tal como lo ha venido señalando esta Corporación de antaño4, que erró el Magistrado instructor de la acción de tutela en primera instancia, pues como parte integrante del juez colegiado al interior de la jurisdicción constitucional, no puede arrogarse competencias propias de la 3 La Jurisdicción y la Competencia. Giuseppe Chiovenda. Editorial Leyer (pg.185) 4 Radicados 500011102000201200053 01 M.P. Angelino Lizcano Rivera, 660011102000201100267 01, M.P. María Mercedes López Mora, entre otros. colegiatura, tanto más cuando de su dominio deben ser las normas que regulan su competencia; no en vano el artículo 114 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece las funciones de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura como cuerpos colegiados y no las de un Magistrado individualmente considerado. Por eso no puede argumentarse que de no haberse enunciado en las normas esas competencias el conocimiento de las acciones de tutela, tenga permisión el funcionario para unilateralmente proferir decisiones en materia constitucional, que ameritan el pronunciamiento de la Sala como Juez Plural, pues fue el artículo 86 de la C.P., el que facultó a los jueces, para conocer de este tipo de

acciones. Los jueces dentro de nuestro sistema jurídico son unipersonales y colegiados, y es dentro de estos últimos que se sitúan las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Se trata, pues, de un Juez plural quien ostenta la jurisdicción para conocer del asunto tutelar y de las decisiones interlocutorias adoptadas dentro del trámite, mientras se profiere la decisión de instancia. Así las cosas, un asunto trascendental al interior del proceso, que por su naturaleza debe definirse mediante un pronunciamiento de carácter interlocutorio, no puede ser proferido por el Magistrado instructor, cuando el autorizado es el Juez, concepto o acepción que para el caso de la distribución de la competencia al interior de la jurisdicción disciplinaria, incluso para el conocimiento de acciones de tutela, guarda directa relación con la Sala como decisora, y no precisamente con el magistrado a quien le corresponde sustanciar el trámite. Ciertamente el trámite de la tutela es preferencial y célere, pero por ello no pueden desconocerse derechos tan importantes como los de defensa, contradicción y Juez natural, resultado al cual podría llegarse cuando la jurisdicción no actúa según la competencia reglada por la Ley. En tratándose, pues, de providencias interlocutorias, es claro que la competencia radica en la Sala y no en el Magistrado encargado de la sustanciación, como quiera que no se trata de actuaciones de trámite o de simple impulso, sino de decisiones acerca de materias, como la resolución de la medida provisional deprecada por la actora, que comporta especialísimas

implicaciones. Es decir, principios procesales que rigen el trámite de la acción de tutela, como economía (impide sumergir el trámite en formalismos y formalidades del procedimiento común), prevalencia del derecho sustancial (la finalidad última es la efectividad del derecho sustancial de las partes), celeridad (proceso preferente, sumario y acelerado), eficacia (el Juez debe dirigir su actuación a la protección real y efectiva del derecho vulnerado o amenazado), no tienen por finalidad permitir excesos y abusos de los administradores de justicia (juez plural o unipersonal), bajo el pretexto de materializar dichos principios, pues actuar en contravía de la garantía del juez natural que involucra el derecho fundamental del debido proceso, según el artículo 29 de la C.P., es simplemente desconocer que al accionado le asisten derechos propios de ser respetados en aras de la igualdad propia de las partes en controversia. Todo lo anterior, para enfatizar que la decisión emitida el xxxx, por medio de la cual, el Magistrado ponente de primera instancia, resolvió negar la medida provisional o previa solicitada por la accionante, lo fue con vulneración del debido proceso en lo atinente al juez natural, razón por la cual, se declarará la nulidad de lo actuado a partir inclusive, de dicho proveído”. Tal razonamiento y acorde a lo que viene resolviendo la Sala conforme las citas precedentes, imponen a la Corporación declarar la nulidad de lo actuado, para que en su defecto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, profiera la decisión sobre la

medida preventiva deprecada por el actor conforme al Juez natural para decidir, esto es, la Sala Colegiada de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción, a partir del auto de Sala Unitaria del 25 de octubre de 2012 inclusive, mediante el cual se admitió la demanda de tutela y negó la medida provisional, para que el Juez Constitucional de primer grado, rehaga la actuación respetando el principio del Juez natural. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de las pruebas recaudadas y conforme se expuso en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Devolver las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, para los fines pertinentes. TERCERO.- Comuníquese por el medio más expedito esta determinación al accionante, a los accionados y a los terceros con interés.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA ACCIÓN DE TUTELA Rad. 130011102000201201034 - 01

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA

ACCIONANTE: LUIS ANTONIO PINEDA GRIMALDO

ACCIONADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y SANIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Aprobado Según acta de Sala No. 010 del 13 de Febrero de 2013.

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS “El formalismo en exceso, estanca, acartona; nos hace miopes para los contenidos esenciales.” A continuación y con el respeto que merece la Sala, manifiesto las razones por las cuáles discrepo en forma total de la determinación tomada por la mayoría en el presente asunto constitucional.

El ciudadano LUIS ANTONIO PINEDA GRIMALDO, buscó por el cauce tutelar, la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud, dignidad humana, seguridad social y favorabilidad, los cuales estima vulnerados por SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por haber sido retirado del servicio por disminución de su capacidad laboral en un tope calificado de 55.7% sin que se le reconociera la pensión de invalidez y a pesar de padecer de estrés post traumático. En decisión de primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, concedió la acción de tutela, por considerar que debió aplicarse

por favorabilidad la ley 923 de 2004 y no el decreto 4433 de 2004, sirviendo como fulcro analítico a su discurrir el precedente forjado en la sentencia de tutela T -2011 -391; en consecuencia ordena reconocer la pensión de invalidez. Esta Sala en determinación de segunda instancia decreta la nulidad de lo actuado, extendiendo sus efectos invalidatorios hasta el auto calendado el día veinticinco (25) de octubre del año dos mil doce (2012), en virtud del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, admite a trámite el amparo, corre traslado a las accionadas y deniega una medida de amparo provisional. Advierte yerro trascendente en el texto de dicho proveído por cuanto considera que está suscrito tan sólo por uno de los magistrados integrantes de la Sala, lo que deslegitima el acto al no ser la expresión de la jurisdicción. Concluye que por esa vía se desnaturaliza la garantía del juez natural y por ende el debido proceso. El suscrito magistrado no puede compartir la percepción de que el auto que admite la acción de tutela participe de la naturaleza interlocutoria, ni siquiera aunque en él se pueda resolver una medida provisional. Los conceptos de jurisdicción y competencia, no sufren mengua como tampoco la noción de juez natural; no es el rito por el rito, sino el rito con garantía lo que el legislador y el constituyente buscan proteger como que sólo así, configuran verdaderos pilares del andamiaje procesal debido.

El pretender que los miembros de un cuerpo judicial colegiado deban reunirse para tomar todas y cada una de las decisiones que conforman el entramado ritual, cuando la mayoría de decisiones según su naturaleza, son de simple impulso o trámite, significa paralizar a la administración de justicia. Ningún sistema procesal del mundo puede funcionar en esas condiciones. Sabido es que se delega en el magistrado ponente – he ahí su esencia, su función y finalidadla instrucción del asunto; que deba resolver algunos incidentes o aspectos que pueda tener alguna connotación, no puede afectar de manera alguna la intervención plural, ni el normal desarrollo del trámite. Por el contrario, no disponerlo así para el asunto que nos concita en ésta oportunidad, implica desconocer que la acción de tutela tiene unas características especiales que buscan garantizar el ejercicio de derechos fundamentales. Sí, principios como el de economía, prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia, conforman el tejido filosófico de la tutela y por ello, están expresamente regulados en el art. 3° del Decreto 2591 de 1991 y a su vez son expresión del mismo contenido normativo del art 86 de la Carta Política. Dichos principios son los primeros sacrificados en ese discurrir. No nos llamemos a engaño; yo pregunto, ¿cuantas providencias que avocan conocimiento de acciones de tutela de primera instancia, emanadas de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales, vienen firmadas por la totalidad de sus miembros? En segunda instancia, cuándo se dispone la práctica de una prueba previa de

incidencia para la decisión de fondo, ¿cuántas veces nos hemos reunido los magistrados para debatirlo? De igual manera, si se requiere efectuar un traslado a otra sede judicial para los mismos efectos ¿dónde están las actas de sala con su correspondiente debate público, que así lo acredite? No, la tutela es célere, expedita, informal, son derechos fundamentales los que están en juego. De asumir la postura insinuada en la providencia de la que me permito disentir, ese procedimiento expedito de días, se va convertir en un paquidérmico debate de decenios. Con la decisión por mí cuestionada – desde el ámbito intelectivo, desde luegose desconoce lo sustancial, la eventual irregularidad no es relevante, no afecta en forma alguna al trámite pero sí los derechos fundamentales del accionante con su declaratoria. Se desconoce así mismo con el pronunciamiento del cual discrepo, los principios orientadores de la ineficacia de los actos procesales como son la convalidación y la trascendencia, pues no se olvide que la decisión desde la cual se decreta la nulidad, negó la medida provisional pero la sentencia que culmina la primera instancia concedió el amparo constitucional. El formalismo en exceso, estanca, acartona; nos hace miopes para los contenidos esenciales. Sirvan entonces las sucintas razones esbozadas como fulcro a mi inconformidad con la decisión asumida por la mayoría. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 130011102000201201034 01 Aprobado en Sala No. 10 del 13 de febrero de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se decretó la nulidad de la sentencia de primera instancia a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales del accionante LUIS ANTONIO PINEDA GRIMALDO, en razón a que el Magistrado de conocimiento resolvió la petición de medida provisional como ponente. Lo anterior, por cuanto, se debe tener en cuenta el principio de trascendencia de las nulidades, esto es, analizar la afectación que la supuesta irregularidad pueda causar al accionante, lo que no ocurrió en este evento pues el fallo de primer grado protegió los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor, por consiguiente, como quiera que la decisión del Juez Constitucional de primer grado le fue favorable, la mencionada anomalía se torna intrascendente.

Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que se trata de una acción de tutela, a través de la cual se pretende la protección inmediata de derechos fundamentales, por lo tanto, retrotraer una actuación que al final le fue favorable al accionante, sí afecta el cumplimiento de lo dispuesto por la Sala a quo, en cuanto al amparo deprecado. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 6128 y 28 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada