CSDJ - F13001110200020130002301ADJUNTA20130313122416-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. marzo seis (06) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 130011102000201300023 01 Aprobado según Acta No. 016 de la misma fecha

Accionante: JULIO NAAR CHAR

Accionado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Asunto: Impugnación Acción de Tutela Primera Instancia.

Decisión: Revoca la negativa para en su lugar declarar improcedente el amparo constitucional OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JULIO NAAR CHAR, a través de escrito del 23 de enero de la presente anualidad, acudió en acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la educación, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, como consecuencia de su omisión al no ejercer los controles tendientes a evitar que las editoriales y librerías, expandan en el mercado útiles escolares, como cuadernos con imágenes de mujeres semidesnudas, en poses sugestivas, y

en otros casos representaciones pictóricas violentas o con contenido que va en contra de la moral, ética y de las buenas costumbres, por lo cual considera que no son aptos para los menores de edad. Consideró que dichas imágenes pueden influir de manera negativa en el libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad, repercutiendo en la concentración de los estudiantes en sus horarios de clase y por ende se vería perjudicado su derecho a una buena educación2.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Acta individual de reparto y paso al despacho A quo 1 Folio 18 Pl. Sentencia Primera instancia proferida por Orlando Díaz Atehortua (Ponente) y Gladys Zuluaga Giraldo. Sala Dual. 2 Folio 1 Pl. Escrito de Tutela. Enero 23 de 2013.

El 24 de enero de 2013, el señor WILMER OROZCO TORRES, Secretario del despacho A quo, pasó para conocimiento del Magistrado ponente el escrito de tutela radicado bajo el número 1300111020002013-002300, lo cual quedó registrado en constancia secretarial de la misma fecha3. Obra en el plenario que la señora KEIDY LEYVA CUBILLOS, Auxiliar Judicial adscrita al despacho del doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTUA, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, dejó constancia que a la tutela en comento no fue posible darle trámite inmediato, por cuanto el citado Magistrado se encontraba ausente de las labores para el 25 de enero de 2013, por

habérsele concedido permiso por parte de la Vicepresidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el cual fue aprobado mediante Resolución No. 01 del 15 de enero de ésta anualidad4. 2.2. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El A quo mediante auto del 28 de enero de 2013,5 asumió conocimiento del amparo solicitado y con fundamento en el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional6 con el propósito de comunicar la admisión de la acción de tutela, para que dentro de los dos (2) 3 Folio 8 Pl. Constancia Secretarial Paso al Despacho escrito de Tutela. 4 Folio 9 Pl. Constancia Auxiliar Judicial del Despacho, mediante la cual se hace referencia del permiso del Magistrado Orlando Díaz Atehortua. 5 Folio 10 Pl. Auto del 28 de enero de 2013, mediante el cual se admite la Tutela y se da traslado al Ministerio de Educación Nacional. 6 Folio 12 Pl. Oficio del 29 de enero de 2013, mediante el cual el A quo notifica a la entidad de la demandada, sobre la admisión de la acción de tutela. días siguientes a la notificación del citado Auto, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. De igual manera ordenó, que en el término de seis (6) horas contadas a partir de la notificación del escrito ya citado, se diera a conocer en la página Web de la entidad – Ministerio de Educación Nacional -7, sobre la acción promovida, con el propósito de que todo aquel que tuviera interés se hiciera

parte. 2.3. Intervención de la entidad demandada 2.3.1. Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del doctor ITALO EMILIANO GALLO ORTÍZ, Asesor de la Oficina Jurídica, mediante oficio del 1 de febrero de 20138, solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: (i) al Ministerio de Educación Nacional le corresponde la vigilancia de las instituciones de educación superior según lo dispone la Ley 30 de 1992, motivo por el cual carece de competencia para controlar a las editoriales y los contenidos de las carátulas de los productos, habida cuenta que son actividades de mercadeo ajenas a su misión institucional; (ii) no endiende cómo con los argumentos expuestos, pueda vulnerarse la familia como núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 C.P.), en cuanto a la igualdad en el ámbito de las relaciones familiares; (iii) a esa entidad no le está permitido interferir en la esfera de la decisión de los padres al momento de escoger los útiles escolares de su preferencia para 7 Folio 34 Pl. Print de la página Web del Ministerio de Educación Nacional, fecha 1 de febrero de 2013, en el que consta la publicación del auto admisorio de la acción de tutela. 8 Folio 15 Pl. Oficio S/N del 1 de febrero de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, da respuesta a la acción de tutela. que se considere la vulneración del libre desarrollo de la personalidad, máxime cuando el mismo, implica “(…) el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna con capacidad plena de decidir sobre sus

propios actos y ante todo sobre su propio destino”9 y, (iv) las políticas de ese Ministerio, así como de las entidades territoriales, se encaminan a garantizar el acceso a la educación con calidad para la totalidad de la población en edad escolar, actividades que no guardan relación con la determinación de los estudiantes en la adquisición de útiles escolares, que además, no son proveídos por esa entidad, sino que media la voluntad del comprador en adquirirlos, de acuerdo a sus gustos, necesidades y creencias.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente las siguientes: - Escrito de Tutela. - Respuesta del accionado.

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de febrero de 2013 (fls 18 a 25 Pl.) el A quo negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor JULIO NAAR CHAD, con fundamento en lo siguiente: (i) frente al análisis efectuado al derecho al libre desarrollo de la personalidad, se consideró que no es de la esfera del actor ni de la Sala Dual de conocimiento, intervenir en las decisiones adoptadas por la comunidad estudiantil al momento de hacer la elección de los útiles escolares, puesto que siguiendo el sendero 9 Folio 16 Pl. Parágrafo 3º Oficio 1 de febrero de 2013, mediante el cual el Ministerio da respuesta al auto admisorio de la tutela. Se cita Sentencia Corte Constitucional del 5 de mayo de 1984. constitucional en su artículo 16, esas clases de elecciones son autónomas y voluntarias pues solo depende de la competencia y alcance económico del

elector y de sus padres quienes dan el aval de comprar esa clase de útiles o no a sus hijos, (ii) En lo referente al derecho a la educación, sostuvo que el Estado tiene la facultad de incidir en la organización y en el funcionamiento de la educación tanto pública como privada en ejercicio de la suprema inspección y vigilancia que le corresponde y habida cuenta de la función social que debe desarrollar el servicio público de la educación. (iii) no puede ordenarse al Ministerio de Educación Nacional limitar la comercialización de los cuadernos señalados por el actor, los cuales se encuentran en el mercado por ser de libre circulación y, (iv) en el evento de limitarse la circulación de los útiles escolares con las características reprochadas por el accionante, como lo son cuadernos con mujeres semidesnudas, que en nuestro medio son denominadas “modelos”, se les estaría violando el derecho al trabajo, el cual está contemplado dentro de la constitucional nacional como un derecho fundamental, siendo el trabajo de las modelos independiente y digno, como cualquier otro de los existentes en nuestro Estado Social de Derecho, situación que no conlleva a que dicha actividad se tilde de inmoral como se pretende en la acción entablada.

4. Impugnación del fallo de tutela El 6 de febrero de 2013, el accionante presentó escrito mediante el cual impugnó el fallo de primera instancia, manifestando su total desacuerdo con la decisión adoptada por la Sala Dual a la que se ha hecho referencia, con similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela.

En consecuencia, a través del informe secretarial10 del pasado 7 de febrero, el A quo, envío a esta Superioridad el expediente de la referencia, a efecto

de que se realizara el estudio correspondiente. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe establecer si deben ampararse los derechos constitucionales fundamentales invocados por el tutelante, vulnerados, a su juicio, por la entidad demandada. En el presente caso, el tutelante alega que los útiles escolares cuadernos que se encuentran en el mercado, no son aptos para el tipo de consumidor, es decir los niños, por cuanto contienen imágenes de mujeres semidesnudas, en poses sugestivas, no aptas para menores de edad, y en muchos casos representaciones pictóricas violentas o con contenido que va en contra de la moral ética y buenas costumbres. 10 Folio 36 Pl. Informe Secretarial. 7 de febrero de 2013, remite expediente de tutela al Consejo Superior de la Judicatura. Considera el actor que dichas iconografías, pueden influir en el libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad, influyendo en la concentración en los horarios de clase y por ende perjudicando su derecho a una buena educación. Visto lo anterior, la Sala entrará a analizar el asunto teniendo como referencia la institución jurídica de la legitimación por activa y por pasiva de

los intervinientes, y la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la garantía de los derechos alegados. 2.2.1 Legitimación en la causa por activa La doctrina ha elaborado la teoría de los presupuestos procesales, tal como lo establece el profesor Davis Echandía11, al considerar que dichos postulados se encuentran integrados por la capacidad de ser parte, “la capacidad para comparecer, la calidad de funcionario jurisdiccional, la competencia y la falta de caducidad, por cuanto la acción tiene dos sujetos: el activo, representado por el demandante, quien necesariamente debe llenar esas calidades para asumir tal carácter, o sea, la capacidad para ser parte y comparecer en el proceso, y el pasivo, constituido por el Estado, representado por el despacho u órgano jurisdiccional, que actúa por conducto de sus respectivo titular, condicionando además, que sea el competente para conocer del asunto que se ventila en el proceso”. (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, el concepto procesal de la figura de la legitimación en la causa por activa en el caso de las acciones de tutela, tiene como fin principal el de determinar de manera concreta cuales son los sujetos que pueden hacer 11 Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de derecho procesal civil, op. Cit., págs. 319 y 320. valer un derecho a través de las vías judiciales, lo cual en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra concatenado con el respeto y observancia a los derechos fundamentales al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia. De acuerdo con el profesor Gozaíni12, al examinar los presupuestos y condiciones para hacer parte en un proceso determina que, “La idea central

afirma que la justicia es para los que tienen derecho a solicitar la gracia, y los jueces sólo escucharán a quienes puedan demostrar que son los afectados de manera directa, actual e inmediata; porque los procesos no están pensados para la dogmática ni para la academia”. En ese sentido, la capacidad para comparecer en cualquier momento y lugar al proceso constitucional de tutela se encuentra regulado en el artículo 10º del Decreto 2591 de 199113, al indicar que (i) puede hacerlo directamente cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales; (ii) puede actuar por sí misma o a través de su representante; (iii) por apoderado judicial, caso en el que los poderes se presumirán auténticos; (iv) a través de la agencia oficiosa cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa, 12 Gozaíni, Osvaldo. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires 2006. p. 165. 13 “Art. 10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando talo circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

debiendo manifestarlo en la solicitud y, (v) el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales. Para la Sala es claro que bajo las premisas anteriores, en el asunto examinado, el señor Naar Char no cuenta con legitimación en la causa por activa, esto es, carece de aptitud para acudir en protección de los derechos fundamentales invocados en favor de todos los niños colombianos en edad escolar. Vale decir, ha comparecido al proceso de tutela sin que le asista un interés directo que lo autorice procesalmente para activar la jurisdicción constitucional, por cuanto no es titular de las garantías básicas que considera afectadas, sino que las mismas –por lo menos desde el punto de vista teórico-, se predicarían de uno de los menores en edad escolar en Colombia o de todos ellos. En ese orden de ideas, el actor debió demostrar la calidad en la que actúa, como lo sería por ejemplo, en representación de su hijo como estudiante, poder otorgado para actuar como apoderado judicial, agente oficioso, etc., lo que brilla por su ausencia en el presente proceso constitucional. Por tal razón, es pertinente enfatizar en que la persona llamada a solicitar la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, es el titular del “derecho subjetivo”, es decir, el propio afectado en el bien jurídico-constitucional protegido, lo que no ocurre en el presente asunto, donde se reprocha de forma generalizada a una actividad comercial, de la que prima facie, no permite determinarse la ocurrencia de vulneración o amenaza de garantías básicas, que autoricen la intervención del juez constitucional. 2.2.2 Legitimación en la causa por pasiva

En lo atinente con la legitimación en la causa por pasiva, debe determinarse la aptitud del demandado para conocer del asunto ventilado en el proceso, que en materia del procedimiento constitucional implicaría la posibilidad de reproche respecto de la vulneración de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por su actuación omisiva o activa. De allí que deba verificarse que de la situación fáctica y de las pruebas obrantes pueda inferirse por lo menos un indicio suficiente que ponga en evidencia el nexo de causalidad entre la afectación por vulneración o amenaza de los derechos cuyo amparo se depreca y la acción u omisión del demandado14. La tarea descrita requiere necesariamente determinar las funciones que el ordenamiento constitucional y legal ponen bajo responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional, las que justamente se dirigen, entre otras, a formular la política nacional de educación, mejoramiento del acceso, calidad e igualdad en ese derecho, atención integral a la primera infancia y en todos sus niveles y modalidades y preparar y proponer planes de desarrollo del 14 Sobre la legitimación en la causa por pasiva en materia de amparo constitucional, la Corte Constitucional en la sentencia T-278 de 1998, manifestó: “ (…)si del análisis de los hechos o del contenido de los documentos que obran en éste, puede deducirse indicio suficiente que haga ostensible el nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos de los demandantes y la acción u omisión de la empresa demandada, la tutela se torna procedente” sector15, de donde surge que no le corresponde ejercer vigilancia y control sobre la comercialización de útiles escolares. En otros términos, del trámite procesal no puede deducirse que el

demandado sea responsable del menoscabo de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, motivo por el cual se rompe la legitimación en la 15 Según lo dispuesto en el Decreto 5012 de 2009, mediante el cual se señalan las funciones del Ministerio de Educación Nacional, a esa entidad le corresponden las siguientes funciones: “1. Formular la política nacional de educación, regular y establecer los criterios y parámetros técnicos cualitativos que contribuyan al mejoramiento del acceso, calidad y equidad de la educación, en la atención integral a la primera infancia y en todos sus niveles y modalidades.2. Preparar y proponer los planes de desarrollo del Sector, en especial el Plan Nacional de Desarrollo Educativo, convocando los entes territoriales, las instituciones educativas y la sociedad en general, de manera que se atiendan las necesidades del desarrollo económico y social del país.3. Dictar las normas para la organización y los criterios pedagógicos y técnicos para la atención integral a la primera infancia y las diferentes modalidades de prestación del servicio educativo, que orienten la educación en los niveles de preescolar, básica, media, superior y en la atención integral a la primera infancia.4. Asesorar a los Departamentos, Municipios y Distritos en los aspectos relacionados con la educación, de conformidad con los principios de subsidiaridad, en los términos que defina la ley.5. Impulsar, coordinar y financiar programas nacionales de mejoramiento educativo que se determinen en el Plan Nacional de Desarrollo.6. Velar por el cumplimiento de la ley y los reglamentos que rigen al Sector y sus actividades.7. Evaluar, en forma permanente, la prestación del servicio educativo y divulgar sus resultados para

mantener informada a la comunidad sobre la calidad de la educación.8. Definir lineamientos para el fomento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, establecer mecanismos de promoción y aseguramiento de la calidad, así como reglamentar el Sistema Nacional de Información y promover su uso para apoyar la toma de decisiones de política.9. Dirigir la actividad administrativa del Sector y coordinar los programas intersectoriales.10. Dirigir el Sistema Nacional de Información Educativa y los Sistemas Nacionales de Acreditación y de Evaluación de la Educación.11. Coordinar todas las acciones educativas del Estado y de quienes presten el servicio público de la educación en todo el territorio nacional, con la colaboración de sus entidades adscritas, de las Entidades Territoriales y de la comunidad educativa.12. Apoyar los procesos de autonomía local e institucional, mediante la formulación de lineamientos generales e indicadores para la supervisión y control de la gestión administrativa y pedagógica.13. Propiciar la participación de los medios de comunicación en los procesos de educación integral permanente.14. Promover y gestionar la cooperación internacional en todos los aspectos que interesen al Sector, de conformidad con los lineamientos del Ministerio de Relaciones Exteriores.15. Suspender la capacidad legal de las autoridades territoriales para la administración del servicio público educativo y designar de forma temporal un administrador especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 715 de 2001.16. Dirigir el proceso de evaluación de la calidad de la educación superior para su funcionamiento.17. Formular la política y adelantar los procesos de convalidación de títulos otorgados por Instituciones de Educación Superior extranjeras.18.

Formular políticas para el fomento de la Educación Superior.19. Las demás que le sean asignadas”. causa por pasiva de la solicitud de amparo constitucional, por cuanto, se insiste, no es atribuible a la actuación de ese Ministerio la presunta afectación de los derechos mencionados16. A pesar de que el razonamiento anterior sería suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones del actor, esta Colegiatura no puede olvidar que como juez constitucional que es, también le asiste la función pedagógica que subyace en el procedimiento de tutela, motivo por el cual, se adentrará en el análisis de la existencia de otro medio de defensa judicial para buscar la protección de los derechos que en sentir del actor resultan conculcados por los hechos narrados. 2.2.3 Existencia de otro medio de defensa idóneo y eficaz para la garantía de los derechos cuya protección solicita el actor Precisamente, el artículo 86 de la Constitución, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, disponen el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, como medio de defensa de los derechos constitucionales fundamentales, por afectación derivada de la acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares en los casos determinados en la Carta Política y en la ley. Es decir, la procedencia de la solicitud de amparo constitucional, está condicionada, a la inexistencia de otros medios de defensa (ante la administración o judiciales) tendientes a la salvaguardia de los derechos, o a la existencia de los mismos, pero se hace necesaria la intervención del juez constitucional, para evitar la ocurrencia de un perjuicio

ius constitucional irremediable, lo que implica adecuar la situación fáctica en sus elementos característicos identificados por la doctrina constitucional, 16 Sentencia T-278 de 1998. M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. consistentes en la gravedad del perjuicio, inminencia del mismo, la urgencia de las medidas a adoptar y la impostergabilidad de las mismas17. En lo que hace relación al agotamiento de otros medios de defensa judicial, en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se regulan las causales de improcedencia del amparo constitucional por: (i) la existencia de otros medios de defensa judicial; (ii) la procedencia de la acción de Hábeas Corpus; (iii) cuando los derechos cuya protección se invoca, sean de los previstos en el artículo 88 de la Constitución, es decir, que se trate de derechos o intereses colectivos; (iv) cuando se esté frente a un daño ya consumado y, (v) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Justamente, en el artículo 88 de la Constitución se regularon las acciones populares como medios tendientes a la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el “patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza (…)”. Derechos e intereses colectivos que la Ley 472 de 1998 menciona en su art. 4º, al referirse al ambiente sano, la moralidad administrativa, equilibrio ecológico y el mantenimiento y aprovechamiento de los recursos naturales, el goce del espacio público, la defensa del patrimonio público y cultural de la nación, los

derechos de los consumidores y usuarios, entre otros”. Aclarando que también se consideran derechos o intereses colectivos, los definidos en los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Ciertamente, en sentir del actor, las editoriales y librerías del país han expandido la venta de cuadernos escolares en cuya portada se ubican 17 Sentencia T-565 de 2011. imágenes de mujeres semidesnudas en poses sugestivas y otras violentas que “no son aptas para el tipo de consumidor, es decir los niños”, cuyo contenido “va en contra de la moral ética y buenas costumbres” que además, puede influir en el libre desarrollo de la personalidad de los niños en edad escolar, que perjudica su derecho a la educación, motivo por el cual solicita que se tutelen los derechos de petición, libre desarrollo de la personalidad y a la educación y por consiguiente, se ordene al Ministerio de Educación Nacional limitar la circulación de tales artículos escolares por “influir en el crecimiento personal y moral de los menores”. (Negrillas fuera de texto original). Luego de verificar los hechos y pretensiones, para esta Sala no hay duda que el actor pretende que se protejan intereses de titularidad difusa o colectiva inspirados en el modelo de estado de solidaridad, como lo son los que se predican de los niños colombianos como consumidores de útiles escolares y, a la moralidad, bienes jurídicamente salvaguardados por el Constituyente y por el legislador a través de la acción popular de naturaleza eminentemente preventiva, cuya competencia está atribuida de manera reservada y exclusiva a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o a la jurisdicción ordinaria civil, dependiendo de si la acción u omisión puede

atribuirse a las autoridades públicas o a los particulares (art. 15 Ley 472 de 1998), argumento que hace improcedente la acción de tutela. Intereses o derechos de carácter difuso o colectivo, resalta la Sala, sobre los cuales se ha referido la jurisprudencia constitucional como supraindividuales e indivisibles, que exigen una conceptualización y un tratamiento procesal unitario y común por cuanto la indivisibilidad del objeto exige idéntica solución para todos frente a un eventual litigio18, como podría ocurrir en el presente caso. Lo afirmado, se basa además en que mientras el concepto de derechos fundamentales se encuentra íntimamente relacionado con los derechos humanos, referidos a protección de la individualidad y a la dignidad humana, el de los derechos colectivos se ciñe a la protección del interés general, lo que explica el marco jurídico constitucional y legal aplicable para unos y otros derechos19. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la procedencia de la acción de tutela, cuando se está frente a la vulneración de un derecho colectivo que conlleve la afectación o amenaza de derechos fundamentales, siempre que se acredite: (i) la conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal suerte que el perjuicio o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia directa e inmediata de la perturbación del derecho colectivo; (ii) el actor debe ser la persona directa o realmente afectada en su garantía básica, por cuanto la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas, sino que deben aparecer

probadas expresamente en el expediente y, finalmente, (iv) la orden judicial deberá buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no el derecho colectivo en sí mismo considerado, a pesar de que con la decisión proferida resulte protegido, igualmente un derecho de esta naturaleza20. En ese orden, ponderando las anteriores reglas, no encuentra la Sala en el caso concreto que existan derechos fundamentales y colectivos en conflicto, 18 Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2004. 19 Corte Constitucional, sentencia C-878 de 2009 20 Corte Constitucional, sentencia C-878 de 2009. motivo por el cual no se está ante una situación en la que deba escogerse entre la acción de tutela y la acción popular para establecer el instrumento procesal más idóneo a utilizar para restablecer los derechos alegados, sino que debe acudirse al último medio de defensa judicial mencionado porque: (i) no se trata de la afectación de un derecho fundamental; (ii) el señor Julio Naar Char no es el directamente afectado por la circulación de útiles escolares con figuras femeninas o que expresen violencia; (iii) la afirmada afectación de derechos constitucionales es hipotética, habida cuenta que no aparece probada en el expediente de tutela y, (iv) por lo indicado, no hay lugar a emitir ninguna orden por el juez constitucional. De lo expuesto se infiere lógicamente la inexistencia de una situación urgente, que pueda configurar un perjuicio irremediable, caracterizado por la inminencia, su gravedad, la urgencia de las medidas y la impostergabilidad de las mismas, como elementos identificadores del perjuicio irremediable21, que

autoricen la intervención del juez constitucional, para amparar transitoriamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de los menores de edad de todo el País que usan los útiles cuestionados. De actuar sin el cumplimiento de esas premisas, el juez de tutela vaciaría las competencias del juez natural de la controversia, subvirtiendo así el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional. Los anteriores argumentos son suficientes para revocar la decisión del A quo y declarar la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la Re