CSDJ - F13001110200020130009901ADJUNTA20190704152318-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 130011102000201300099 01 Discutido y aprobado en Sala No 111 de la misma fecha.

Ref.: Apelación auto interlocutorio

1. ASUNTO.

Sería del caso que la Sala Superior procediera a pronunciarse respecto del recurso de apelación impetrado por el señor EDGARDO RAFAEL DEULOFEU CERVANTES, en calidad de apoderado del quejoso JAIRO NAVARRO CLAVIJO, contra el proveído de 30 de mayo de 2018, de la Sala Jurisdiccional de Bolívar1, mediante la cual dispuso ABSOLVER de los cargos disciplinarios a la doctora LUDYS BALAGERA CARRILLO, en su condición de Fiscal Seccional 17 de Cartagena, de no ser porque se advierte la existencia de una causal objetiva de extinción de la acción disciplinaria.

2. ANTECEDENTES 2.1 La Queja 1 con ponencia de la Magistrada, MARTHA ALEXANDER VEGA ROBERTO Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES El señor JAIRO NAVARRO CLAVIJO, denunció disciplinariamente a la doctora LUDYS BALAGERA CARRILLO, en su condición de Fiscal Seccional 17 de

Cartagena, a fin de investigar las presuntas faltas disciplinarias en las que incurrió la funcionaria judicial en el trámite de la investigación penal seguida contra María Margarita Toro y otros, por el punible de fraude procesal, señalando que la Fiscal dio aplicación a normatividad que aún no regia para la época de los hechos. 2.2. Actuación Procesal y Pruebas. El día 26 de abril de 2013, se ordenó indagación preliminar (folios 325 y 326 del cuaderno original) Dentro de la actuación reposa el siguiente material probatorio:  Copia del proceso bajo radicado Nº 174.546 adelantado por el delito de fraude procesal.  Escrito de Descargos del disciplinable visible a folios 345 a 354 del C.O  Declaración Juramentada del doctor Juan CARLOS CABARCAS MUÑIZ, en su condición de Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena. El 18 de septiembre de 2013, procedió el Magistrado a disponer la apertura de investigación formal Disciplinaria contra la doctora LUDY BALAGUERA CARRILLO, en sus condición de Fiscal Seccional 17 de Cartagena, por presuntamente haber incurrido en falta disciplinaria. El 16 de diciembre de 2015, se profirió pliegos de cargos, a LUDY BALAGUERA CARRILLO, como presunta responsable de incurrir en la modalidad concursal heterogénea de faltas que constituyen el incumplimiento de los deberes señalados en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por

Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES desconocimiento de los artículos 3 inciso 2º, 24, 355, 356, 365 de la Ley 600 de 2000, articulo 63 del código penal, Ley 599 de 2000 y la Sentencia C -774 de 2001.

El sustento fáctico, se derivó al momento de “proferir la resolución del 10 de agosto de 2012, donde impuso a los sindicados medida de aseguramiento de detención preventiva, que se revivió mediante resolución del 21 de septiembre de 2012, sin motivar en manera alguna la necesidad de la medida carcelaria según lo ordena la sentencia C-774 de 2001 y por qué la resolución del 26 de septiembre de 2012, la funcionaria judicial otorga libertad provisional al investigado JHON NAVARRO CLAVIJO y no indicó bajo que causal, sin tener en cuenta que la solicitud de suspensión condicional de la pena, no operaba para el punible de fraude procesal que se estaba investigando, como quiera que la conducta tenía en su mínimo 4 años de prisión”. Finalmente, una vez surtidas las fases procesales correspondientes y en cumplimiento del dispuesto en el canon 92 de la Ley 734 de 2002, se dio traslado a los sujetos procesales para la emisión de sus alegatos finales, el 11 de mayo de 2017. 2.3 Decisión recurrida El 30 de mayo de 2018, la Sala Jurisdiccional de Bolívar, dispuso ABSOLVER de los cargos disciplinarios a la doctora LUDYS BALAGERA CARRILLO, en su condición

de Fiscal Seccional 17 de Cartagena. El Seccional consideró que al observar la Resolución de fecha 26 de septiembre de 2012, emitida por la Fiscal investigada, en los fundamentos se concluye que la valoración realizada por la Fiscal fue acertada, pues claramente manifiesta el objeto de la medida de aseguramiento lo hizo con los fundamentos legales y con la única premisa de lograr al sindicado se le impidiera su salida al exterior a fin de garantizar su comparecencia en el proceso penal, objetivo cumplido al materializarse la orden Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES de captura y con lo cual era posible conceder la libertad provisional como en efecto lo hizo previo pago de la caución impuesta a tenor de lo dispuesto en los artículos 366 y 368 de la Ley 600 de 2000.

Así mismo, consideró el a quo que la libertad es un derecho fundamental, y la excepción es la privación de la misma, entonces mal hubiera actuado el Fiscal al mantener indefinidamente en detención preventiva al acusado cuando ello trasgrediendo el fin y el carácter de la medida de aseguramiento. 2.4 De la Apelación El quejoso procedió a impugnar la decisión anterior, manifestando que el actuar de la disciplinada radicó en el momento al momento de proferir por parte de la Fiscal a toda consta una orden de captura contra los procesados, que al final revocó otorgando la libertad provisional sin motivos, contraviniendo toda causal para ello, no solo por no estar regulada, sino porque el quantum de la pena que era de 4 años. Adujo un único fin de la Fiscal al impartir la orden de captura, fue el de amedrentar,

reducir la integridad moral de los procesados, pues no se justifica otro fin de emitir una orden de captura para suscribir un acta de compromiso para comparecer y prestar un caución, cuando bien pudo ser esa la medida, sin proferir la orden de captura.

2CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1.- Competencia. Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia, de la apelación de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de

julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En tal virtud procede la Sala a decidir respecto del recurso de apelación impetrado por el quejoso contra el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. 3.2.- Fundamentos de la Decisión. La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es la garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia. El poder sancionatorio junto a la facultad penal de jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado en denominar ius puniendi superior del Estado, Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES que es único y del que aquellas potestades no son más que sus

manifestaciones. Esta idea proporciona al derecho sancionador un soporte procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivarían de un derecho sancionatorio construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos, por encima de cualquier otra consideración, como podría ser, entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas." En razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad

sancionadora del Estado. Es decir son garantías aplicables al proceso de Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES imposición de sanciones.

En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios. De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan. En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes:

• La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo.

Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES - El señalamiento de un plazo de prescripción de la acción sancionadora del Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. - Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado. - La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de garantizar la eficiencia de la administración. 3.3 Del caso en estudio Sería del caso, que esta Colegiatura se pronunciara respecto del recurso de apelación promovido por el quejoso, de no ser, porque se advierte una casual objetiva que impide continuar con la actuación disciplinaria y que obliga en esta instancia a disponer la terminación del procedimiento.

De la denuncia disciplinaria realizada por el quejoso, se logra extraer como hechos disciplinariamente relevantes:

1. La resolución de 10 de agosto y 21 de septiembre de 2012, la Funcionaria no motivó la necesidad de la medida carcelaria y

2. La resolución del 26 de septiembre de 2012, otorgó libertad provisional al investigado sin indicar causal y sin tener en cuenta que Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES la suspensión condicional de la pena no opera pera el punible de

fraude procesal.

3. Mediante auto de 18 de septiembre de 2013, se dio inicio a la apertura de la investigación disciplinaria.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la presunta actuación irregular de la funcionaria investigada, datan del 10 de agosto, 21 y 26 de septiembre de 2012, fechas en las que fueron emitidas las resoluciones, y en igual sentido se tiene que la apertura formal de la investigación tuvo inicio el 18 de septiembre de 2013, sin que exista decisión debidamente ejecutoriada, Por tanto, en aplicación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ha transcurrido el tiempo allí previsto para que opere la causal objetiva de improseguibilidad de la acción, esto es, la prescripción de la acción disciplinaria, lo cual impone su declaratoria, relevando a la Sala de realizar pronunciamiento alguno de fondo de cara a lo considerado en el fallo de instancia. Significa, lo anterior que desde el 18 de septiembre de 2013, fecha de apertura formal de la investigación disciplinaria, han transcurrido más de cinco (5) años, perdiendo el Juez Disciplinario su potestad de investigar y sancionar, en este caso específico, por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 734 de 20022, cuyo texto legal es del siguiente tenor: "Términos de prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el artículo 132, Ley 1474 de 2011. “La acción disciplinaria caducará, si transcurrido cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación 2 Modificación que hizo la Ley 1474 de 2011 o también conocida como el Estatuto Anticorrupción al

artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria….” (Las negrillas son de la Sala). En este orden de ideas, en el presente asunto la apertura de investigación disciplinaria tuvo su inicio el 18 de septiembre de 2013, fecha a partir de la cual se debe contabilizar el término prescriptivo, y teniendo en cuenta que se trata de una conducta instatánea que para el caso concreto ocurrieron el 10 de agosto, 21 y 26 de septiembre de 2012, fechas de expedición de las resoluciones, tiempo para la cual ya estaba en plena vigencia la modificación de la ley 1474 de 2011. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C – 416 de 28 de mayo de 2012, con ponencia de Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, refirió frente a la prescripción que “es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley…, a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra

del ciudadano beneficiado con la prescripción” (Negrilla de la Sala). Transcurridos los 5 años establecidos en el Código Único Disciplinario, la titularidad del Estado para conocer de los asuntos disciplinarios adelantados contra los servidores públicos y los funcionarios judiciales3, no puede ser operada a través de esta jurisdicción, porque tal como lo indica la Corte 3 Artículo 2 de la Ley 734 de 2002. Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Constitucional “La prescripción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”, en consecuencia “obra a favor del procesado, quien se beneficia de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra”4

En consecuencia, cuando vence el plazo legal de los cinco años para ejercer la potestad sancionadora, se genera un derecho sustantivo a favor del disciplinable, pues lo beneficia la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se defina su situación jurídica en un plazo razonable, ya que no puede quedar sujeto indefinidamente a la posibilidad de que se le investigue y cuestione su conducta oficial. Como bien lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia penal, la prescripción determina la extinción de la pretensión punitiva por el

transcurso del tiempo, y generalmente limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores5, consideración que mutatis mutandi es aplicable al caso disciplinario, en donde la pretensión sancionatoria del Estado también fenece por el trascurso del tiempo. Al ser la prescripción, un fenómeno que tiene como efecto la pérdida de la potestad sancionatoria del Estado para investigar y sancionar las conductas puestas en su conocimiento, no podrá esta Sala Colegiatura adoptar una deción distinta a terminar la actuación en favor de las disciplinada LUDYS BALAGERA CARRILLO, en su condición de Fiscal Seccional 17 de Cartagena, al estar configurada la prescripción de la acción. 4 Corte Constitucional, sentencia c – 410 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 Cfr. Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, párr. 111, y Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 117. Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Sea del caso precisar que el presente asunto fue repartido al Despacho del suscrito Magistrado Ponente el día 19 de octubre de 2018, fecha para la cual ya había prescrito la acción.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la TERMINACIÒN DE LA ACTUACIÒN DISCIPLINARIA en favor de la doctora LUDYS BALAGERA CARRILLO, en su condición de Fiscal Seccional 17 de Cartagena, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las anotaciones de rigor.

TERCERO: Por Secretaría Judicial, procédase a la compulsa de copias ordenadas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Presidente Apelación auto interlocutorio.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial