CSDJ - F13001110200020130012901ADJUNTA20130502165700-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Petición, Vida Digna y seguridad Social IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Carencia actual de objeto por hecho superado Se declara la improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 130011102000201300129 01 (7052-15) Aprobado según Acta de Sala No. 32 ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación al fallo de tutela proferido el 6 de marzo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bolívar1, a través del cual CONCEDIÓ el amparo de los derechos

fundamentales al debido proceso, favorabilidad, de defensa técnica y material, trabajo en condiciones dignas y justas, a la intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la buena fe y al honor, honra y buen nombre del MG URBINA CARRERO dentro de la acción de tutela impetrada

contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ESCUELA NAVAL DE

CADETES “ALMIRANTE PADILLA”.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano JOHAN DAVID URBINA CARRERO, actuando a través de apoderado interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el apoderado que su representado ingresó como Cadete Naval a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” desde el 6 de julio de 2009, Contingente NA 128-052, especialidad superficie oceanógrafo; para el mes de diciembre de 2012 estaba vigente el Reglamento Académico adoptado mediante Resolución No. 082 de 2003, con diversas modificaciones, conjunto normativo 1 M. P. Dr. ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (ponente) en Sala dual con la Dra. GLADYS ZULUAGA GIRALDO. que fue derogado por la Resolución No. 118 del 13 de diciembre de 2012 la cual está vigente desde el 1 de enero de 2013. - Agregó que durante su permanencia en la Escuela Naval de Cadetes, su poderdante mostró ser un excelente alumno en lo académico y militar; en lo disciplinario se reportan tres faltas

calificadas como levísimas, la sanción anotada en el No. 29 del folio de vida fue declarada nula el 14 de diciembre de 2012 y se volvió a sancionar el 17 de diciembre de 2012 con 40 deméritos efectivos, sanción la cual rigió para el período evaluable del 1 de junio al 30 de noviembre de 2012, en este lapso conforme al artículo 62 de la Resolución 039 de 2010 el número real de deméritos ocasionados por sanciones es de 70 y por lo tanto su poderdante no tenía para ese periodo el número máximo de deméritos de 100 para que su conducta le fuera calificada en 6.0.

• En el formulario No. 4 sobre el resumen de evaluación, el concepto de la autoridad evaluadora fue. “EL EVALUADO SE

DESTACA POR SU COMPROMISO CON LA UNIDAD, EN EL

DESARROLLO DE DIFERENTES TAREAS ASIGNADAS A BORDO

DEL BUQUE ESCUELA ARC GLORIA CUMPLIENDO A

CABALIDAD CON LAS ÓRDENES ESTABLECIDAS A BORDO, DEMOSTRANDO EJEMPLO Y ALTO NIVEL DE LIDERAZGO”; en el formato CONDUCTA, al cierre del periodo evaluable terminó con una conducta de 7.2 / 10.0; en el formato PRÁCTICA NAVAL LIDER SUPERVISOR obtuvo un promedio de 8.7 sobre 10.0; en la planilla de control individual pruebas físicas cadetes, se observa que tuvo el 100%. - Agregó que entre su representado y la Guardiana JENNIFER GARCÍA RAMÍREZ quienes eran compañeros de curso en la Escuela Naval de Cadetes, para el momento de los hechos, se tejió

una relación la cual fue mal vista por los mandos de la Escuela y por ello se desarrollaron una serie de situaciones por las cuales sin que se tratara de impedir la relación de los dos alumnos, si se pretendía reprimirlos ilegalmente, razón por la cual el 25 de noviembre de 2012 fue acusado de subir a su camarote a JENNIFER GARCÍA RAMÍREZ, hecho no cierto y por el cual finalmente no fue sancionado; para el 1 de diciembre de 2012 su cliente fue señalado de estar encerrado en el pañol de la Banda de Guerra con la mencionada Guardiamarina, supuesta falta cometida en el nuevo período evaluable, que va desde el 1 de diciembre a 2012 al 31 de mayo de 2013. - En conocimiento de sus Superiores la supuesta falta cometida el 1 de diciembre de 2012 fue citado a relación para el 3 de diciembre de 2012; el tres de diciembre de la misma anualidad le fue exigido informe integral de la relación de éste con la Guardiamarina GARCÍA RAMÍREZ; el 4 del mismo mes y año su representado atendió otro “sírvase informar” relacionado con el caso del 25 de noviembre de 2012; el 6 de diciembre del mismo año el Comandante de la Compañía Binney Teniente MIGUEL TARAZONA remitió a su poderdante al Comando del Batallón por la posible comisión de falta grave contemplada en el artículo 44 numeral 8 de la Resolución 039 de 2010; “Ingresar sin autorización a dependencias o sistemas de la Escuela Naval”. El mismo 6 de diciembre de 2012 el Comandante

del Batallón de Cadetes Capitán de Fragata CAMILO ALBERTO GIRALDO LONDOÑO, sancionó por falta grave, con 80 deméritos al GM URBINA CARRERO, fecha para la cual ya estaba en vigencia la Resolución No. 111 del 5 de diciembre de 2012, la cual para faltas graves establece la sanción de REPRENSIÓN FORMAL y hasta 45 deméritos, sanción la cual no siendo parte del procedimiento disciplinario, sino parte sustancial, debió ser considerada. Señaló que la sanción impuesta era nula por violar el derecho de defensa; ante dicha situación su poderdante en medio de su desorientación, intimidación y nerviosismo procedió a elevar reclamo; en el término de sustentación del recurso fue abordado por el Comandante del Batallón de Cadetes quien le expresó que si desistía del recurso él lo ayudaba, su mandante mediante escrito del 10 de diciembre de 2012 no retira el reclamo y por el contrario lo reafirma, el cual nunca fue decidido, razón por la cual la sanción nunca quedó en firme; sin embargo en el folio de vida para el periodo del 1 de diciembre de 2012 a 31 de mayo de 2013 en el registro No. 2 se anotó la sanción con fecha 3 de diciembre sin tenerse en cuenta que ésta se profirió el 6 de diciembre de 2012. - Al terminar el periodo evaluable el 30 de noviembre de 2012 y comenzar el nuevo el 1 de diciembre de 2012 la conducta de su poderdante, “si es que se estimaba aplicable, ilegalmente, la

normatividad derogada de la Resolución 039 de 2010 sería 10.0., es decir que con la sanción bajaría a 6.8 (resultado de multiplicar los 80 deméritos por 0.04 puntos y restarlos de 10.0), lo cual no daría lugar tampoco a citar el Consejo Disciplinario”. - Precisó que la consideración de la nota disciplinaria no es una sanción disciplinaria o un procedimiento disciplinario, sino la consecuencia de la nota semestral de conducta; su representado fue citado a Consejo Disciplinario el 18 de diciembre de 2012, pero bajo la normatividad de la Resolución 111 de 2012 no era posible que por la causal alegada se citara al mencionado consejo. - La causa del Consejo Disciplinario es inexistente, sin embargo se concluyó: “Analizados los antecedentes del Guardiamarina, así como las sanciones impuestas, se encuentra que como alumno de cuarto año líder organizacional, el ejercicio del mando se ve opacado por el ejemplo y la confianza, no están en los parámetros disciplinarios, se decide el retiro de la institución”. - El reclamo fue resuelto por el Director de la Escuela Naval el 20 de diciembre de 2012, concluyendo que la decisión es proporcional y legal a los antecedentes del caso, cercenando el deseo de superación de un joven ingenuo, atemorizado y sumiso; la decisión de retiro se ejecutó mediante Resolución No. 012 del 10 de enero de 2013, la cual fue comunicada a su representado el 11 de enero del mismo año. - Los deméritos “80” que le fueron impuestos a su representado

lo fueron bajo la consideración de la Resolución No. 039 de 2010, artículo 1, artículo 47 numeral 3 ,literal b, sin tener en cuenta el sancionador, Comandante de Batallón de Cadetes, que para ese momento, 6 de diciembre de 2012 ya estaba vigente la Resolución No. 111 de 2012 que sólo permitía que la consecuencia de la sanción de REPRENSIÓN FORMAL fuere hasta 45 deméritos, lo cual significa que el operador disciplinario desarrolló una facultad sancionatoria por fuera de las competencias que legalmente tenía. - Indicó que en este caso se incurrió en vías de hecho por: i) aplicar una sanción no prevista en el reglamento disciplinario, ii) por aplicar la consecuencia de una sanción de acuerdo a un reglamento derogado, iii) por aplicar una sanción más gravosa que la prevista en el reglamento disciplinario vigente, iv) por no resolver el reclamo interpuesto, v) por no permitir el derecho de defensa técnica y material y debido derecho sustancial con el fin de sancionar, vi) por tener en cuenta una sanción que no se encontraba en firme para convocar el Consejo Disciplinario vii) por convocar el derecho disciplinario con base en motivos falsos, viii) por tener en cuenta una sanción sobre la nota disciplinaria del anterior periodo evaluable, cuando ya había iniciado uno nuevo y ix) por aplicar un reglamento derogado, respecto a la citación, desarrollo y decisión del Consejo Disciplinario.

Por lo anterior pretende que: - Se conceda el amparo deprecado y se tutelen los derechos

fundamentales vulnerados al actor. - Se ordene a la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela reintegren a su mandante a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, de la cual fue retirado, sin solución de continuidad y en el grado que corresponda al momento del reintegro, asimismo, revocar las decisiones emitidas para ejecutar el retiro y como consecuencia no se le sancione con “80 deméritos”. - Prevenir el Ministro de Defensa Nacional – Armada NacionalEscuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” para que no tomen represalias en contra de su mandante y le permitan en lo sucesivo adelantar sus estudios y carrera militar. 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 25 de febrero de 2013 admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, vinculó como litis consorcio necesario a la Guardiamarina JENNIFER GARCÍA RAMÍREZ y dispuso la práctica de pruebas (folio 184 c. o. primera instancia). 3.- El subdirector de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, Capitán de Navío FERNANDO DE JESÚS PARRA SILGUERO, se pronunció sobre los hechos de la tutela, aduciendo que en este caso lo que se controvierte es la legalidad de una decisión de la administración, razón por la cual jurídicamente resulta procedente el ejercicio de los medios de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, específicamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto la acción no está llamada a prosperar, en razón a que el accionante cuenta con otra vía de judicial y la

tutela sólo se instituyó como mecanismo subsidiario y residual; en tal sentido hizo alusión a varias jurisprudencias de la Corte Constitucional. Agregó que conforme a la situación fáctica y jurídica en el presente caso no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable, por cuanto puede acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de retrotraer los actos que considera le pueden restablecer sus derechos, por consiguiente se puede afirmar con certeza que no se está en presencia de un bien iusfundamental el cual se deba reparar prontamente. Indicó que al accionante no se le están vulnerando los derechos a la defensa técnica, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la educación, a la igualdad, debido proceso, por cuanto el Guardiamarina URBINA CARRERO durante el segundo semestre del año 2012 fue citado en varias ocasiones por situaciones que se consagran en el Reglamento Disciplinario para los cadetes, las sanciones se aplicaron de manera puntual y concreta, existiendo razonable proporcionalidad de estas en tanto la gravedad de los hechos. Referente al reclamo que el actor interpuso sobre la sanción de 80 deméritos, señaló que el escrito allegado por el tutelante fechado 8 de diciembre 2012 nunca fue recibido por el competente, hecho el cual no demuestra el accionante que hubiera sido así, por cuanto, el disciplinado colocó en la casilla 9 correspondiente a la notificación, decisión y sanción, en la relación de Comando de Batallón “RECLAMO X”, sin embargo no lo sustentó dentro del término legal, por lo tanto la sanción quedó en firme

cuando transcurrieron los dos días hábiles sin recibir ningún escrito del Guardiamarina que sustentara su reclamo. Indicó respecto a la nota de 6.80 que aparece en el formato de trámite del Consejo Disciplinario, en nada incide en la decisión que allí se tome, por cuanto se trata de un simple formato de trámite; en la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” se respetan los reglamentos, no le asiste razón al actor cuando afirma que le fueron impuestos 80 deméritos al Guardiamarina URBINA CARRERO sin análisis de las pruebas, pues el alumno ha rendido dos informes por escrito y ha comparecido ante el Comandante de Compañía, en las relaciones se leen uno a uno los informes recopilados los cuales constituyen las pruebas, allí participan los Guardiamarinas más antiguos que el disciplinado y los Comandantes de Compañía, se escucha al disciplinado nuevamente, se interroga sobre los hechos, se le permite defenderse y allí se toma la decisión (folios 192 a 118 c. o. primera instancia). 3.1.- El apoderado judicial del actor mediante escrito signado 6 de marzo de 2013, atendiendo lo ordenado en el auto mediante el cual se admitió la presente acción de tutela, señaló que a la fecha no se había instaurado demanda contenciosa administrativa contra los actos administrativos que dieron origen al retiro del GM URBINA CARRERO; precisó que esta acción es la indicada cuando se presentan casos de alumnos de las Escuelas de Formación de la Fuerzas Militares, por cuanto allí existe límite temporal para ingresar y permanecer en esos centros educativos y para ser escalafonados

como Oficiales de la Armada Nacional; añadió que su representado debía ser escalafonado como Oficial en junio de 2013, es decir, que al momento del retiro le restaban tan sólo poco menos de 6 meses (folios 396 y 307 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por medio de sentencia del 6 de marzo de 2013 concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, defensa técnica y material del MG URBINA CARRERO, pues consideró que al actor se le conculcó el derecho fundamental del debido proceso, específicamente en su componente de favorabilidad. Precisó que entre el Guardiamarina JOHAN DAVID URBINA CARERRO y la Guardiamarina JENNIFER GARCÍA RAMÍREZ quienes eran compañeros de curso en la Escuela Naval de cadetes, existió una relación que al parecer fur mal vista por los mandos del centro educativo; el 1 de diciembre de 2012, el accionante fue acusado de estar encerrado en el pañol de Banda de Guerra, con la Guardiamarina GARCÍA RAMÍREZ, falta la cual se comete en el nuevo período evaluable, que va desde el 1 de diciembre de 2012 al 31 de mayo de 2013. En uso del Reglamento de Régimen Disciplinario para Cadetes de la Escuela Naval “Almirante Padilla”, Resolución No. 039 de 2010 se declaró responsable al GM URBINA CARRERO JOHAN DAVID, imponiéndole como

sanción la de retiro de la Institución, decisión notificada en estrados y contra la cual el sancionado interpuso recurso de reclamo, el cual fue sustentado mediante escrito del 20 de diciembre de 2012 y resuelto a través de escrito de la misma fecha, sin que se pueda concebir cómo dentro de un trámite que conlleva el retiro de la Institución, no se le brindara la opción de una defensa técnica lo asistiera en las diligencias, omisión la cual comporta la violación del derecho de defensa, pues si bien dicha garantía no implica la asistencia efectiva de un apoderado, sí al menos la información al disciplinado de la posibilidad de constituirlo para el ejercicio de su defensa técnica, lo cual supone necesariamente la advertencia clara, expresa y oportuna del derecho a ser asistido por un abogado durante todo el trámite, prevención la cual se echa de menos en este evento. Adujo la Colegiatura de primer grado que para el 6 de diciembre de 2012 fecha en la cual fue sancionado el GM URBINA CARRERO con 80 deméritos, ya estaba vigente la Resolución No. 111 del 5 de diciembre de 2012, que contempla en su artículo 47 numeral 4 literal b, que la falta impuesta al actor sólo establece como sanción hasta 45 deméritos, sanción la cual no siendo componente del procedimiento disciplinario, sino derecho sustancial, debió ser aplicada retroactivamente, en virtud del principio de favorabilidad como componente del debido proceso. Consideró la Sala de instancia que al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales invocados por parte de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” al omitir dentro del trámite del proceso

disciplinario dar aplicación al principio de favorabilidad, lo cual vulnera el debido proceso y el derecho de defensa que le asistía al Guardiamarina JOHAN DAVID URBINA CARRERO, lo cual generó el retiro del petente de la mencionada Institución. DE LA IMPUGNACIÓN El Contralmirante JORGE ENRIQUE CARREÑO MORENO, Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo que el señor URBINA CARRERO cuenta con el tiempo suficiente para acudir a la vía contenciosa administrativa; así mismo indicó como fecha de nacimiento del actor el 23 de abril de 1992, es decir tiene 20 años, al ser retirado de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” se encontraba próximo a ingresar a cursar el semestre 4.2 el cual es el último y sólo dura seis (6) meses y para ingresar al escalafón el alumno no debe tener más de 24 años, 11 meses. 29 días y únicamente le faltarían seis (6) meses en el caso hipotético, de ordenar el regreso como consecuencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, añadió, sobre las piezas procesales integrantes del expediente de tutela, se evidenciaba como el demandante no acreditó en forma siquiera sumaria la existencia de perjuicio irremediable. Indicó que el reglamento disciplinario para los alumnos de la Escuela Naval, no contempla la figura del vocero ni del abogado y por ello no se incurre en violación a derechos fundamentales, incluso la Corte Constitucional tratándose de procesos disciplinarios señaló en la sentencia C-328 de 2003,

que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho disciplinario, sino constitucionalmente consagrado para el derecho penal. Expuso que el Guardiamarina URBINA CARRERO llegó ante el Consejo Disciplinario por un cúmulo de faltas las cuales hicieron que su nota de disciplina bajara de 6.00/10.0; indicó que las faltas no tuvieron nada que ver con al relación que al parecer tenía con otra alumna, pues las mismas sucedieron por la irresponsabiidad del actor, quien siendo alumno de último año debía ser un líder organizacional, dar ejemplo a los demás compañeros. Respecto a la aplicación de la Resolución No. 039 de 2010, señaló que el artículo 3 de la Resolución 111 de 2012 del 5 de diciembre del mismo año, las faltas cometidas desde esa fecha hasta la entrada en vigor de la última de las mencionadas se sancionarían conforme la Resolución No. 039 de 2010 sin hacer excepciones en cuanto a la parte sustancial y la procedimental, en este caso la falta fue cometida durante un periodo evaluable anual, vigente para el momento de los hechos, razón por la cual el accionante fue sancionado con base en la Resolución No. 039 de 2010, en aplicación el principio según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” . En relación a la no aplicación del principio de favorabilidad, adujo que en este evento se trata de una falta en la que incurre un alumno durante la vigencia del segundo semestre de 2012, la nota de disciplina es anual y la

parte procedimental aplicada es la de la Resolución No. 039 de 2010; tampoco le asiste razón al tutelante cuando manifiesta que por favorabilidad de debía aplicar el nuevo régimen disciplinario pues allí se preveía el máximo de 45 deméritos y en el otro procedimiento le impusieron 80 (folios 352 a 367 c. o. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- El apoderado del accionante, mediante escrito signado 12 de abril de 2013, solicitó la confirmación de la decisión recurrida, señalando que su poderdante fue objeto de una ilegal persecución por efectos de una supuesta relación sentimental que mantenía con la también Guardiamarina JENNIFER GARCÍA RAMÍREZ en la cual, violando todos los estamentos de legalidad, debido proceso, defensa, favorabilidad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, trabajo, igualdad y derecho a escoger libremente profesión y oficio, se le retiró arbitrariamente de la Escuela de Formación. 2.- Asimismo, el Contralmirante JORGE ENRIQUE CARREÑO MORENO, a través de memorial suscrito el 23 de abril de 2013, indicó que el sábado 20 de abril de 2013, el Guardiamarina URBINA CARRERO, estando uniformado se presentó al término de franquicia en estado de alicoramiento; el domingo 21 de abril de la misma anualidad asistió a un evento organizado por la Compañía Padilla, a la cual pertenece donde nuevamente ingirió bebidas alcohólicas, debiendo ser remitido al establecimiento de sanidad debido al estado de alicoramiento, presentando vómito y deshidratación, le fue

recomendado reposo, hidratación y analgesia. Por lo anterior, solicita se reconsidere el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este

decreto. por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente caso, de acuerdo con las características de la reclamación, para la Sala es evidente que el acto administrativo mediante el cual se resolvió retirar al Guardiamarina URBINA CARRERO JOHAN, del cual se duele la parte accionante debe ser atacado a través del ejercicio de las acciones contencioso administrativas, en particular, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en efecto, dicha acción contenciosa permite a toda persona que se sienta afectada por un acto administrativo, proceda a obtener su anulación y posterior restauración de las garantías desconocidas. En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el legislador ofrece al particular afectado la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del acto mientras la

Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva sobre la legalidad del mismo. Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades3 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter

inalienable que les confiere la Carta4. En consecuencia, la acción de tutela 3 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 4 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para

la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”5 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio6 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal7.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de 5 Sentencia T-972/05. 6 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el de