CSDJ - F13001110200020130028601ADJUNTA20130620104253-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 19 de junio de 2013 Aprobado según Acta No. 046 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 130011102000201300286 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia

Accionados: La Nación – Policía Nacional.

Accionante: Edwin Alberto Fontalvo Muñoz.

Decisión de Instancia: Declaró improcedente el amparo.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre la IMPUGNACIÓN presentada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, del 2 de mayo de 2013, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ contra La Nación Policía Nacional.

ANTECEDENTES PROCESALES HECHOS: El señor EDIWN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ interpuso acción de tutela con el fin que se le proteja los derechos fundamentales a la vida, libertad de conciencia, libertad de expresión, trabajo, estudio y debido proceso los cuales refiere que le han sido conculcados por parte de la Nación-Policía Nacional. De acuerdo a los

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA hechos acaecidos el día 07 de marzo de 2013, donde el accionante fue notificado en calidad de Intendente de la Policía Nacional de un traslado de Departamento, donde venía laborando en el Área de Sanidad de Bolívar, Cartagena de Indias y lo reubican en el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca).

Alega que es una persona enferma con trastornos psiquiátricos (trastorno sueño y trastorno de ansiedad no identificado con tratamiento psicoterapéutico y psicofarmático) y una neuropraxia del mediano bilateral con manejo de fisioterapia lo que le impide cargar objetos pesados con el brazo derecho. De igual manera señala que en la actualidad cursa décimo semestre de Contaduría en la ciudad de Cartagena de Indias y que su traslado afecta y posterga la finalización de la carrera al ser remitido a la ciudad de Buenaventura. Así mismo señala que ha sido víctima de persecuciones laborales y tráfico de influencias por parte de la señora Teniente Coronel Matilde Elena de la Hoz Flórez. Aunado a lo anterior, hace referencia que su núcleo familiar se ve afectado porque la rehabilitación de la salud mental y física del accionante depende del apoyo, acompañamiento y respaldo psicológico por parte de la esposa quien padece una enfermedad coronaria y su hija menor de edad que requiere de una familia integrada y

no dispersa. Concluye que por los problemas de salud antes mencionados, ha afectado su desempeño laboral como quiera que padece de continuos episodios de depresión en todas las esferas de su entorno tanto en lo laboral, social y familiar y que dicho traslado viola flagrantemente sus derechos a la vida, libertad de conciencia, libertad de expresión, trabajo, estudio y debido proceso, ya que requiere continuidad con el tratamiento de psiquiatría, la rehabilitación al lado de su familia y se encuentra en la actualidad finalizando la carrera de Contaduría de lo que concluye que un traslado afecta de manera directa la salud, el núcleo familiar y el estudio. 3

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA Pretende que se le restauren los derechos vulnerados, en calidad de Intendente, los de su familia (a la vida, familia, salud y otros), se ordene a la Dirección de Personal de la Policía Nacional, se derogue la Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 729 de fecha 01 de marzo de 2013, en donde se ordena el traslado de la Dirección de Sanidad Grupo Apoyo al Departamento de Policía del Valle del Cauca.

Finalmente solicita en sus pretensiones que se le ordene a la Dirección de Personal de la Policía Nacional, el traslado a la Unidad Policial Metropolitana de Cartagena de

Indias. ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Una vez al Despacho de la Magistrada sustanciadora doctora GLADYS RUBIELA ZULUAGA GIRALDO según reparto del 17 de abril de 2013, mediante auto de fecha 18 de abril de la misma anualidad, se avocó el conocimiento de la acción y dispuso la notificación a las autoridades involucradas y admitió como pruebas las aportadas por el accionante. RESPUESTA DE LA ACCIONADAPolicía Nacional –Departamento de Policía de Bolívar Mediante oficio N° s-2013 004885 COMAN-ASJUR 29.2 de fecha 25 de abril de 2013, proveniente del Departamento de Policía de Bolívar, suscrito por el Coronel Jorge Octavio Vargas Méndez, Comandante del Departamento de Policía de Bolívar, señaló que el Decreto 1791 de 2000, por medio de cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional donde se estableció: 4

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA “ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se

regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes

de la Policía Nacional.

ARTÍCULO 40. DEFINICIONES.

2. TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Intendente FONTALVO MUÑOZ EDWIN ALBERTO, viene laborando en la ciudad de Cartagena en el Área de Sanidad de la Policía Nacional y mediante oficio de fecha 07 de marzo de 2013 , fue notificado del traslado a la ciudad de Buenaventura, con el lleno de los requisitos legales. Reubicación laboral que el mismo accionante había solicitado mediante escrito radicación N° 015 calendado 04-01-13 dirigido a la señora Teniente Coronel Matilde Elena de La Hoz Flórez, Jefe del Área de Sanidad, donde le solicita respetuosamente un traslado del cargo o desvinculación del área donde labora o señala presentarlo ante el Comando de Policía de Bolívar. Vistos los argumentos esgrimidos la Policía Nacional es una entidad que tiene una planta global la cual todos sus miembros en cualquier momento pueden ser trasladados a estaciones de policía, CAI, inspecciones, tránsito, carreteras, entre otros, dentro del Territorio Nacional, claro está sin desmejorar las condiciones laborales del personal uniformado, por consiguiente sus miembros no están limitados a trabajar en una sola dependencia, ciudad, municipio o departamento tan solo con la necesidad del servicio y la disponibilidad del personal en servicio para ser trasladado por todo el país. Ahora bien, respecto al sistema de seguridad social para la familia y

el tutelante la atención es de carácter nacional el servicio médico se le prestará en las mismas condiciones al Intendente y a su familia en cualquier parte de Colombia. Además de ello, el traslado no desmejora las condiciones económicas del accionante, la Policía Nacional cuando lleva a cabo traslados una Prima de Instalación, así como 5

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA entidades educativas y de recreación para los hijos de los Agentes, Suboficiales y Oficiales o puede radicar una solicitud de traslado a una nueva unidad de Policía. De lo anterior se concluye que antes de acudir a la acción de tutela existen otros medios de carácter administrativo para llevar a cabo su nuevo traslado o acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a efecto verificar la legalidad del acto administrativo. Por lo anteriormente expuesto se solicita se deniegue el amparo constitucional impetrado.

DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia adiada el 2 de mayo del año 2013, el Seccional de Instancia una vez analizada la procedencia de la acción constitucional decidió declarar IMPROCEDENTE el amparo deprecado por el señor EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo el Colegiado A quo que en la presente acción de tutela se pretende

controvertir por el accionante actos administrativos concretos como lo es la Orden Administrativa de personal (OAP), N° 729 de fecha 01 de marzo, precisa esta Sala que la competencia de este Juez de tutela se limitará al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores del accionante. Agregó que teniendo las pruebas allegadas se tiene que la función desarrollada por el accionante que por su naturaleza está sujeta a continuos cambios en el lugar de misión, que la decisión adoptada por la entidad accionada obedeció a la necesidad del servicio, sin desconocer la unidad familiar ya que la misma Policía Nacional brinda todas las garantías y herramientas para trasladar su familia al Valle del Cauca, la prima de instalación, pasajes, instituciones educativas, EPS. Ahora bien el acto administrativo controvertido se le dio el trámite legal de los requisitos para el traslado. 6

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA Concluyó que la Sala no encuentra un perjuicio irremediable, por lo tanto al no estar al frente a una vulneración, cierta y efectiva de un derecho constitucional que permita la protección del mismo de manera transitoria por vía de un fallo de tutela no hay razón para ordenar el amparo, debiendo ser declarado improcedente, pues no cumple con el requisito de haber agotado los mecanismos ordinarios de defensa y aunado a ello no

se vislumbra un perjuicio irremediable, antes de acudir a la acción de tutela existen otros medios de carácter administrativo para llevar a cabo su nuevo traslado o acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto verificar la legalidad del acto administrativo. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada el señor EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ, refiere que si bien es cierto su pretensión es controvertir la Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 729 el Juez de tutela puede proteger la vulneración amenaza o peligro de los derechos fundamentales de un ciudadano así existan otros medios judiciales para controvertirlos, para el caso que nos ocupa, considera el accionante que el traslado de una ciudad a otra altera su vida por cuanto afecta de manera directa los derechos a la salud, núcleo familiar, al estudio entre otros, y recalca que al proferir el acto administrativo no se tuvo en cuenta el estado mental que podía interferir ostensiblemente su recuperación. Así mismo, señaló que la decisión de primera instancia, no tuvo en cuenta que al municipio que fue trasladado no cuenta con todos los servicios de especialistas médicos ya que las condiciones son precarias en sistema de salud. Aunado a ello refiere que el distanciamiento con el núcleo familiar que consta de la esposa y una niña menor de edad, dificulta la recuperación y que se está violando el derecho a tener unidad familiar a su hija. 7

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA De tal manera precisa que acude a este mecanismo de protección en salvaguarda de los derechos conculcados que hacen parte de la dignidad humana y que en diversas ocasiones la Corte Constitucional ha protegido celosamente y son inherentes a la persona como la salud y la unidad familiar. Por lo tanto solicita que se revoque la decisión y en su lugar se ampare los derechos deprecados.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela. El problema jurídico. Descendiendo al caso objeto de estudio, corresponde a ésta Sala, decidir sobre la impugnación formulada por el ciudadano EDWIN ALBERTO FANTALVO MUÑOZ, contra la decisión adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y establecer sí existió o ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados como conculcados en el escrito contentivo en la acción de tutela incoada ya que lo pretende que se le restauren los derechos vulnerados, en calidad de Intendente de la Policía Nacional, los de su familia (a la vida, familia, salud y otros), se ordene a la Dirección de Personal de la Policía Nacional derogue la Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 729 de fecha 01 de

marzo de 2013, en donde se ordena el traslado de la Dirección de Sanidad Grupo Apoyo al Departamento de Policía del Valle del Cauca. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. 8

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA Por lo que en varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental.

Sobre el tema de la subsidiaridad la Honorable Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la

intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.1 Ahora bien, de una lectura detenida de la sentencia impugnada, se puede concluir que las razones que motivaron a la Sala de instancia en declarar improcedente el amparo solicitado por el accionante, es que cuenta con otro medio de defensa judicial, previstos por el Legislador, para controvertir las actuaciones que en el ejercicio de las 1 Sentencia C-543 de 1993. 9

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA funciones están asignadas a los diferentes organismos del Estado que se traducen en actos administrativos como en este caso, pretende que se le restauren los derechos vulnerados, al accionante en calidad de Intendente de la Policía Nacional, los de su familia (a la vida, familia, salud y otros), se ordene a la Dirección de Personal de la Policía Nacional derogue la Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 729 de fecha 01 de marzo de 2013, en donde se dispuso el traslado de la Dirección de Sanidad

Grupo Apoyo al Departamento de Policía del Valle del Cauca. Por lo tanto los beneficiarios de estos derechos deben someterse a ellos y ejercer los recursos previstos en las oportunidades señaladas y una vez agotada la etapa administrativa acudir a la jurisdicción competente en este caso a la Contencioso Administrativa a controvertir las decisiones que conforme a sus expectativas les resulten adversas, sin que tal situación sea suficiente para acudir directamente al ejercicio de la acción constitucional de tutela, salvo que como lo previó el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que permite que la procedencia de la misma a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, sin importar que los mismos se encuentren en trámite de resolución, siempre que a través de su uso se intente evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, tal como lo ha reiterado nuestro máximo Tribunal

Constitucional. “Como se ha explicado, existe otra vía judicial idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados por el peticionario, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Contraloría Distrital de Bogotá. De igual manera, considera la Corte que, en el presente asunto, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio. En efecto, (i) el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates 10

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso; (iv) así mismo, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental; y (v) por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales; tan sólo lo condicionan

al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado”.(sentencia T 610 de 2011) (Sic a lo trascrito). Siendo así, se advierte que las pretensiones invocadas por la accionante, ante el juez de tutela no están llamadas a prosperar, fundamentalmente porque frente al argumento que invoca para obtener por esta vía excepcional, pretende que se le restauren los derechos vulnerados, al accionante en calidad de Intendente de la Policía Nacional, los de su familia (a la vida, familia, salud y otros), se ordene a la Dirección de Personal de la Policía Nacional derogue la Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 729 de fecha 01 de marzo de 2013, en donde se ordena el traslado de la Dirección de Sanidad Grupo Apoyo al Departamento de Policía del Valle del Cauca, para la legalidad del mencionado acto administrativo debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En conclusión las controversias que aleguen la nulidad de un acto administrativo no tienen asidero ante la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existe en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales para dar trámite a este asunto y en consecuencia se confirma la decisión del A quo en la acción de tutela instaurada por el señor EDWIN ALBERTO FANTALVO MUÑOZ, máxime cuando no le es permitido al Juez Constitucional invadir la órbita del juez natural, pues iría en contravía con naturaleza residual de la acción de tutela y prevista como una medida extrema y ágil de protección ante una amenaza actual o inminente de los

derechos fundamentales del accionante, donde su procedencia se reitera esta condicionada a ser el único medio de defensa judicial. Tal exigencia encuentra fundamento expreso en el artículo 86 de la Constitución, a cuyo tenor "esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se 11

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Pero, además, lo que justifica el amparo en el evento excepcional de una vía de hecho es la imposibilidad de que la persona lesionada por ella obtenga protección por la vía ordinaria y en tal sentido, la hipótesis de la cual se parte consiste en que la única manera de hacer justicia en el caso esté constituida por la tutela.

Es preciso señalar que los eventos en los que estén comprometidos derechos fundamentales de personas objeto de especial protección constitucional, la valoración de los requisitos de procedencia de la tutela, relativos al agotamiento de los recursos y medios judiciales ordinarios y a la configuración de un perjuicio irremediable, se hace más flexible en atención a las especiales condiciones de estas personas. Ante tales circunstancias se colige, que si bien el accionante refiere que padece una patología de psicológica ésta esto es, una alteración al sueño nocturno la cual no lo imposibilita ni

lo incapacita para ejercer las funciones propias del cargo, que dicha enfermedad de carácter psicológico puede ser tratada en cualquier dispensario médico, ya que a nivel nacional la atención en salud a los integrantes de la Policía Nacional en sus diferentes dispensarios médicos, hospitales, clínicas, consultorios y general todos los servicios médicos se encuentran dotados con equipos de tecnología, junto con especialistas y profesionales en todas las ramas de la medicina para prestar un servicio a los miembros de la Institución y a sus familias, como hasta la fecha ha sido beneficiario el Intendente EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ y su familia. Ahora bien respecto al tema de la unidad familiar, la protección de los derechos de los niños y las niñas es prioritaria y prevalente pero para el sub judice, ésta Colegiatura no avizora que se le estén poniendo en amenaza o violación de los derechos de la hija menor de edad del Intendente EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ, ya que el traslado de lugar de trabajo para otra ciudad, no se esta afectando los derechos de la menor ni la desintegración familiar como núcleo de la sociedad, entonces el Estado a través de sus fuerzas militares estaría violando durante décadas los derechos de los 12

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA niños al disponer a nivel nacional de reubicaciones laborales donde por necesidad del

servicio se amerite. La Policía Nacional brinda todas las comodidades y facilidades para que la familia se pueda trasladar con el tutelante donde se cuenta con colegios, sitios de recreación, hospedaje para familias de Policías, atención en hospitales y demás beneficios que se tienen a nivel nacional. Es por eso que nuestro más alto tribunal de tutela estableció, desde sus inicios entre otras en la Sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” De tal manera, que de conformidad con los anteriores razonamientos, son suficientes para que esta Superioridad confirme el fallo de la Sala de instancia, de la acción de tutela instaurada por el señor EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ. En mérito de lo expuesto la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, la Ley y el Reglamento, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 2 de mayo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, que declaró improcedente el amparo de la acción de tutela instaurada por el señor EDWIN ALBERTO FONTALVO MUÑOZ, contra la Nación – Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

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Referencia: TUTELASEGUNDA INSTANCIA Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de la Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Por la Secretaría Judicial de la Sala súrtanse las notificaciones a que haya lugar, de conformidad con el artículo 30 - Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial