CSDJ - F13001110200020130073401ADJUNTA20131101072019-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) octubre de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 130011102000201300734-01 Aprobada según Acta de Sala No. 84 de la misma fecha.

Ref.: Tutela contra la Armada NacionalInfantería de Marina.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, contra el fallo proferido el pasado 16 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, 1 Sala integrada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (Ponente) y

GLADYS ZULUAGA GIRALDO.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 por medio del cual NO TUTELÓ los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del accionante.

HECHOS Y PRETENSIONES Pretende el actor con este amparo constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DENFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, efectuar su ascenso retroactivo al cargo de SARGENTO MAYOR DE COMANDO, al que tiene derecho y que se ha negado sin tener en cuenta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y se modifique la

Resolución de la Armada Nacional No. 992 de 2011, mediante la cual fue reincorporado al servicio en Grado de Sargento Vice Primero de Infantería de Marina, en el sentido que el grado que le correspondía a la fecha, es el de Sargento Mayor, como se produjo con los demás integrantes del curso 53 de Suboficiales de la Infantería de Marina de la Armada Nacional; de igual manera, le sean canceladas las diferencias de los sueldos, primas y bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el cambio de grado. Los hechos se contraen a los narrados por el accionante según los cuales con el objeto de proteger sus derechos, inició ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se declarara la nulidad de la Resolución No. 623 de 2004, y como consecuencia ordenara su reintegro al cargo que ejercía en la Armada Nacional, entendiendo que no ha existido solución de continuidad.

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Adujo igualmente que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho culminó con decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, que ordenó: “Primero: Revocar la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 623 del 20 de octubre de 2004, emanada de la Comandante de la Armada Nacional, en lo que tiene que ver con el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, mediante la cual se retiró del servicio activo al antes mencionado por disminución de la capacidad psicofísica.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Armada Nacional, reintegrar al señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO en el cargo de sub oficial primero de Infantería de Marina que desempeñaba al momento de su retiro, junto con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado”.

Con base en este fallo la Armada Nacional mediante Resolución No. 992 del 30 de diciembre de 2011, dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo, sin embargo, el reintegro se hace en el cargo de Sargento Viceprimero Cuerpo Infantería de Marina, cargo que según el cambio de las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 denominaciones es equivalente al cargo de Suboficial Primero de Infantería de Marina.

Entonces, como sus compañeros de curso de Suboficiales de la Infantería de Marina número 53 ascendieron al grado de Sargentos Mayores el 2 de septiembre de 2009 y en septiembre 2 de 2012 a Sargento Mayor de Comando, y él no, pese a haber cumplido todos los requisitos, presentó

derecho de petición solicitando aclaración sobre su situación, el que fue respondido negando su solicitud de ascenso, señalando que no hay concepto favorable por sanidad, sin efectuar un pronunciamiento de fondo de la situación. Por esta razón incoó la acción de tutela al considerar que le están dando un trato desigual frente al de sus compañeros de curso. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en providencia de 2 de septiembre de 2013, admitió la presente acción de tutela ordenando comunicar de esta admisión a la ARMADA NACIONAL – INFANTERIA DE MARINA, para efectos del ejercicio del derecho contradicción y defensa.

INTERVENCIONES

LA FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA ARMADA NACIONAL –

JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO

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El Capitán de Navío GERMÁN ARANGO JARAMILLO, Director de Sanidad Naval encargado de las funciones de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, manifestó que de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente, cuando el accionante cuente con otros medios de defensa judicial que le permita el ejercicio y defensa efectiva de los derechos reclamados. Con base en esta normatividad, observó que el tutelante contaba con la Acción de Nulidad y Restablecimiento, la cual pudo haber sido interpuesta

ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que se entiende potencialmente idónea y efectiva, por ostentar la misma o mayor eficacia de protección que la acción de tutela, y que en el escenario de ese proceso judicial pudo haber solicitado con la presentación de la demanda la medida provisional de suspensión provisional hasta tanto se definiera de fondo la controversia planteada con la emisión de la respectiva sentencia. De acuerdo con lo anterior consideró que el actor pudo adelantar por medio de la vía judicial entiéndase principal, para ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, y en el mismo pudo esgrimir todos los fundamentos de hecho y derecho concernientes para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos que por esta vía se atacan, en ejercicio legítimo al derecho de defensa, situación que no es posible ventilar por vía de tutela. Por otra parte invocó la sentencia de fecha 1 de marzo de 2005, mediante la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un caso

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 similar señaló: “tratándose de instituciones jerarquizadas como son la Fuerzas Armadas, el derecho aludido ha de atemperarse pues por su propia esencia y para llevar a cabalidad sus objetivos se requiere de una cabeza que guíe y una tropa que obedezca, vale decir que gozan de un régimen especial y propio que implica una pirámide estructural y por ende, una disciplina particular a la que todos deben someterse hasta el más alto rango, como se existe en un Estado Social y Democrático de Derecho y en donde

para ascender, se requiere que el seleccionador cuente con cierto grado de discrecionalidad y aunque es posible que en el ejercicio de dicha facultad puede incurrir en algún acto de arbitrariedad, ya por una falsa motivación en el acto, o por desviación de poder, no compete al juez constitucional definir si quien convocó a un curso de ascenso violó directrices legales, en razón a que dicho punto se enerva como un derecho de estirpe legal, para el cual existen otros medios de defensa judicial” . Por lo anterior señaló que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para subsanar la demanda del Contencioso, la cual no ordenó el ascenso, no solo porque no se pidió, sino porque es improcedente, sin el pleno cumplimiento de requisitos. En el mismo sentido manifestó que sobre el ascenso del personal que reúne los requisitos debe tenerse como guía la sentencia T1582 de 2000, donde la Corte Constitucional reconoció la potestad discrecional al disponer que: “lo pretendido por el actor con la acción de tutela, como el mismo lo afirma, no es el estudio de su hoja de vida para el próximo Comité Evaluador, sino que se ordene su promoción al grado superior, circunstancias que resulta absolutamente improcedente por vía de tutela, pues no podría la Corte violar

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 ahí si el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la República y, ordenar mediante esta acción el ascenso automático del

demandante, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para tomar esa clase de decisiones.” Luego en su sentir es necesario además de reunir los requisitos del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006, tener presente la facultad discrecional que recae en los Comandantes de Fuerza que en ejercicio de las potestades sobre la función de la misma y en beneficio de la misión constitucional y legal asignada, además de las necesidades del servicio. En este contexto solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela impetrada. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 16 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, NO TUTELÓ los derechos fundamentales del accionante. Destacó que la entidad accionada dio estricto cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo, lo que llevó a la Sala a pensar que la presunta violación al debido proceso no se ha dado por parte de la entidad accionada. Advirtió a la par que al accionante le realizaron las evaluaciones de rigor que daban cuenta de la disminución de la capacidad del accionante, lo que hizo que el concepto para su ascenso no fuera positivo.

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Del mismo modo reiteró que la orden de reintegro proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar fue cumplida por la Institución Castrense, luego no se vislumbra motivo alguno para pensar que la entidad

accionada haya transgredido los derechos que adujo el accionante. IMPUGNACIÓN El actor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, fundamentó la impugnación reiterando los antecedentes que dieron origen a su declaratoria de insubsistencia y como posteriormente el Tribunal Administrativo de Bolívar falló a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ordenando su reintegro en el cargo de Sub Oficial primero de Infantería de Marina que desempeñaba al momento de su retiro, junto con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado. Señaló que con relación al planteamiento efectuado por el fallo de primera instancia, en que se adujo que el reintegro se cumplió en los términos de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, también lo es, que como consecuencia natural de la nulidad de la Resolución que lo retiraron del servicio, todo volvía a su estado natural. En este orden en su sentir, todas las actuaciones del año 2004 quedaron en el aire una vez fue retirado, pero cuando se da su reintegro, en el efecto al

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 cargo que ocupaba, el ascenso debe retomarse tal cual y como venía, teniendo en cuenta que el último paso fue la aprobación para el mismo.

Afirmó que la decisión de mantener la negativa a su ascenso obedece a una retaliación por haber formulado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, recordando que incluso fue trasladado a otra ciudad una vez se

materializó su reintegro, demostrándose la desidia que le tiene la armada, cercenando los procesos administrativos a su favor y dilatando todas las actuaciones necesarias para su ascenso. Finalmente manifestó necesario traer a colación lo forjado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el mínimo vital que no solo lo constituye por el valor del salario mínimo legal vigente, sino que obedece a otras circunstancias especialísimas, en su caso lo han perjudicado con la negativa al ascenso, porque en estos nueve años ha percibido la misma asignación mensual de $2.500.000 y no la de $ 3.900.000. DE LAS PRUEBAS A la demanda de tutela se aportaron: 1.- Copia del fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 8 de julio de 2011. (fls 24 a 33 c.o.). 2.- Copia de la Resolución 992 de 30 de diciembre de 2011, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo del Tribunal reintegrando en el servicio de la Armada Nacional al señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO (fls 34 a 35).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 3.- Copias de los escritos remitidos por el accionante a la Armada Nacional a fin de materializar sus derechos al ascenso. 4.- Fotocopia de la Hoja de vida del accionante de tutela (folios 76 a 79). 5.- Copia del fallo de la acción de tutela proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo (Sucre), mediante la cual

se tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el señor JONÍS JOAQUÍN MÁRQUEZ MUGNO. 6.- Copia de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado por el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO. (fls 151 a 161). 7.- Copia del fallo de primera instancia proferido por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, de fecha 24 de marzo de 2010, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO. (fls 162 a 168). 8.- Fotocopia de la Decisión de la Sala de Decisión 004, del Tribunal Administrativo de Bolívar, datada 8 de julio de 2011, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución No. 623 de octubre de 2004, que había retirado del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica. Y, a título de restablecimiento

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 del derecho ordenó a la Armada Nacional, reintegrar al señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, en el cargo de Suboficial primero de Infantería de Marina que desempeñaba al momento de su retiro. (fls 169 a 178 c.o.)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116

de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- Del problema jurídico De la demanda de tutela y de los informes rendidos en el proceso se concluye que la discusión jurídica por resolver consiste en determinar si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO al negarle el ascenso al grado de Sargento Mayor de Comando, al no encontrarlo apto para el mismo. 3.- Supuestos fácticos acreditados.-

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De conformidad con el extracto de las pruebas recopiladas a la demanda de tutela y en decir del accionante para el año 2004, en septiembre 2, debió ascender al grado de Sargento Primero de Infantería de Marina, ascenso que le fue negado por un sobrepeso y por no cumplir con el mínimo de la talla para el cargo; por lo que formuló recurso reposición el cual resultó favorable, sin que se cumpliera el mismo, sino que posteriormente le fue notificado el retiro del servicio. En igual sentido se tiene que el 2 de abril de 1992, sufrió un preinfarto que tuvo repetición en el año siguiente, las cuales se agravaron con otras patologías, como consecuencia de lo anterior el 30 de junio de 2003, se le

practicó Junta Médico Laboral, la cual le concedió una disminución en la capacidad laboral del 30.7% habida cuenta de las patologías sufridas: lumbalgia crónica, etiología indeterminada, hipertensión crónica, hipertensión secundaria a estrés físico y mental e insomio. Con base en lo anterior, fue retirado del servicio el 20 de octubre de 2004, mediante resolución No. 623 de 2004. Contra la anterior decisión el interesado promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando como restablecimiento del derecho la reincorporación al servicio activo de la Armada Nacional al grado que ostentaba al momento de su retiro y una vez reincorporado a este servicio, se ordenara concederle todos y cada uno de los ascenso militares que por ley le corresponda y en la categoría de suboficial de la Armada y si es preciso hasta al grado de suboficial técnico de la I.M. o Sargento Mayor. Y Segundo, se le reconociera el pago de los sueldos, primas y demás extremos

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 salariales en cada uno de los posmilitares que operen desde su retiro hasta su reingreso al servicio activo militar. (Lo subrayado fuera de texto).

Acción que culminó en segunda instancia con la sentencia del 8 de junio de 2011, en el Tribunal Administrativo de Bolívar, declarando:

Primero: ….

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 623 del 20 de octubre de 2004, emanada de la Comandante de la Armada

Nacional, en lo que tiene que ver con el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, mediante la cual se retiró del servicio activo al antes mencionado por disminución de la capacidad psicofísica.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Armada Nacional, reintegrar al señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO en el cargo de sub oficial primero de Infantería de Marina que desempeñaba al momento de su retiro, junto con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado”.

Decisión que fue cumplida por la Armada Nacional mediante resolución N° 992 del 30 de diciembre de 2011, reintegro que se hace en el cargo de Sargento Viceprimero Cuerpo Infantería de Marina.

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Según lo anterior, para el actor en la época en que fue desvinculado, cumplía con los requisitos para ascenso, por lo tanto, consideró que una vez reintegrado, se le ascendiera, pues al momento de la su salida de la Institución ya existía concepto favorable para ello. Por otro lado, sus compañeros del curso de Suboficiales de la Infantería de Marina número 53 ascendieron al grado de Sargento Primero el 2 de septiembre de 2004 y al grado de Sargento Mayor de Infantería de Marina el 2 de septiembre de 2009 y en septiembre 2 de 2012 a Sargento Mayor de

Comando, mientras que pese a haber sido cobijado por sentencia judicial en firme, el actor sigue siendo rechazado para ascenso. 4.- Generalidades de la acción de tutela.- El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de particulares bajo determinados supuestos. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].

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La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una

autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.” (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 especializado que no es competencia del juez constitucional. Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: “Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos

se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”. Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: “En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86

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Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho

fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.”. Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual2, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional3. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad4. 2 Sentencias Corte Constitucional: T1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. 3 Corte Constitucional, Sentencias T771 de 2004 y T-600 de 2002. 4 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante

un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo

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Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. 5.- Procedibilidad La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Veamos: Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto en el marco del desarrollo jurisprudencial.

No existe duda que los derechos invocados por el accionante tienen la calidad de fundamentales, EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA IGUALDAD, por ello lo controvertido tiene relevancia constitucional. para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales

deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”.

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Por otra parte, el amparo lo reclama directamente el afectado con la presunta vulneración y ante la autoridad que con su decisión lo está presuntamente perjudicando, lo que indica que el requisito de legitimación en sus dos aspectos está dado. A su vez, en relación con el presupuesto de la subsidiaridad, el precedente constitucional ha condicionado la procedencia del amparo constitucional entre otros aspectos que el accionante haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se controvierte mediante la acción de tutela. Sobre este tema, está acreditado que el señor LUIS ALBERTO VILLAR LOZANO, instauró la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que concluyó como se señaló anteriormente con fallo favorable a sus intereses. Pero desafortunadamente para lo aspirado por el señor VILLAR LOZANO, el Tribunal en el fallo de segunda instancia, no se pronunció sobre la pretensión “de concederle todos y cada uno de los ascensos militares que por ley le corresponda y en la categoría suboficial de la Armada y si es preciso como Sargento Mayor…”.

Frente a este silencio de la instancia, el demandante no se pronunció, su mutismo revivió el pasado 28 de agosto de 2013, luego de haber transcurrido más de dos años del pronunciamiento judicial. En otros términos, lo que se pretende con este amparo constitucional, no es cosa diferente a que el juez de tutela complemente una decisión ya

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 130011102000201300734 01 ejecutoriada, soslayando el debate que se debió abordar en el escenario natural de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que desnaturaliza la acción de tutela y la convierte en una tercera instancia recicladora de la omisión del interesado.

En este escenario no se puede atribuir a la ARMADA NACIONAL – INFANTERIA DE MARINA, la violación de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto esta institución dio cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenando el reintegro del actor en los términos allí decididos. Por otra parte, no se puede desconocer el presupuesto según el cual dicho evento emana de la facultad discrecional de la Institución y del cumplimiento de una serie de requisitos legalmente establecidos, y frente al acto que le negaba su ascenso dicha decisión podía demandarse, como en efecto se hizo, por lo que ese era el medio idóneo para invocar sus derechos, otra cosa diferente, es el evidente acto incurioso del demandant