CSDJ - F13001110200020130094501ADJUNTA20150622101111-2015

REVOCAR / Decisión de primera instancia El recurrente no cumplió con su carga, por considerar que lo que busca el quejoso es mas una medida que compete al derecho penal y no es bien pues de naturaleza disciplinaria, sumándose así a la postura mayoritaria. Por tal razón esta Colegiatura dispuso revocar la decisión que concedió la apelación y rechazar el recurso por falta de sustentación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 130011102000201300945 01 (10575-24) Aprobado según Acta de Sala No. 46 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir lo pertinente respecto del recurso de apelación interpuesto por el señor ABIGAIL BARRERA HERNÁNDEZ contra la decisión tomada en indagación preliminar de fecha 10 de diciembre de 2014 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en Sala Dual con ponencia de la H. magistrada GLADYS ZULUAGA GIRALDO y la Conjuez MARTHA PATRICIA BARRIOS PALENCIA, mediante la cual resolvió terminar el proceso disciplinario que cursa contra la doctora NOHORA GARCÍA PACHECO Juez Segundo Civil

del Circuito de Cartagena. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El día 16 de octubre de 2013, el señor ABIGAIL BARRERA HERNÁNDEZ presentó queja disciplinaria ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en contra de la funcionaria NOHORA GARCÍA PACHECO, para que se investigara la presunta incursión por parte de la denunciada en falta disciplinaria. Manifestó en su escrito que “El dictamen emitido por Medicina Legal que ha sido aportado al Proceso que cursa en el presente Juzgado contiene una falsedad por cuanto las afirmaciones allí se producen son falsas. El médico que afirma el dictamen nunca examino a la paciente, y nunca la tuvo en observación, este dictamen fue objeto de tacha y el procedimiento no se ha cumplido sin que el punto tan decisivo se culmine no puede declararse vencido el periodo probatoria el resultado de la tacha señalada incide grandemente en el final de este proceso.”(sic) (fl. 1 -9 c.o.). 2El Magistrado a quo, mediante auto de 10 de diciembre de 2013, decidió abrir indagación preliminar con el fin de determinar la existencia de los hechos, la individualización del autor y si los mismos constituyen falta disciplinaria o si existe amparo de una casual de exclusión de responsabilidad. (Fl. 1112 c.o). 3.- El día 3 de marzo de 2014, escrito de defensa, la doctora NOHORA GARCÍA PACHECO manifestó su posición jurídica adoptada en el proceso ordinario de mayor cuantía, mencionando en resumidas cuentas que “En el

proceso cuestionado se agotaron todas las etapas probatorias y la objeción se decide en la sentencia y ahora se encuentra para ingresar al despacho para la etapa pertinente que es proferir el fallo que en derecho corresponda, donde precisamente se decidirá la objeción al peritazgo presentada por la parte demandante (fl. 2225 c.o)” de igual manera, indicó su decisión estuvo conforme al artículo 238 numeral 6 del C. de P.C, el cual reza: “La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa…” (Sic). 4.- Mediante decisión del 8 de abril de 2014 el a quo se declaró impedido en el presente caso y por consiguiente solicitó ser separado del conocimiento del proceso disciplinario en mención, como fundamento a dicho acontecimiento manifestó como causal invocada, amistad íntima que tiene con la señora Juez investigada de tiempo atrás, basando lo anterior jurídicamente en el artículo 84 numeral 5 del nuevo Código Disciplinario Único que señala: son causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 5. Tener amistad intima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales. 5.- Conforme a lo anterior la Presidenta de la Sala procede a reintegrar la Sala conforme se resuelva el impedimento manifestado por el H.M Dr. Orlando Díaz Atehortua, ordenando conformar la misma con el sorteo de un conjuez. Para tales efectos se procede a realizar el sorteo respectivo,

designando a la doctora MARTHA PATRICIA BARRIOS PALENCIA. 6.- Mediante decisión del 19 de Mayo de 2014 la Sala de Decisión resolvió aceptar la manifestación de impedimento presentada por el Doctor Orlando Díaz Aterhortua, considerar que existen razones suficientes para la configuración de la situación alegada, toda vez que es el funcionario judicial quien determina si se encuentra o no incurso en una causal de impedimento y el grado de amistad o enemistad en este caso y que pueda interferir en su imparcialidad al momento de proferir su decisión, pues la anterior es de carácter subjetivo (fl. 32 – 36 del c.o.). DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia del 10 de diciembre de 2014 la Sala Dual conformada por la H. Magistrada GLADYS ZULUAGA GIRALDO y la Conjuez MARTHA PATRICIA BARRIOS PALENCIA resolvió DECLARAR TERMINADO EL PROCESO DISCIPLINARIO seguido contra la doctora NOHORA GARCÍA PACHECO, al fundamentar que: “Se aprecia que la Juez dio apertura al periodo probatorio por un término de 40 días y que como no había sido allegado un dictamen pericial amplió el término en 10 días hábiles más, de lo anterior está claro que la Juez actuó en consonancia de lo establecido en el artículo 402 del C.P.C. (fl.45-48 c.o)” De igual manera, manifestó el a quo al ser aportado el dictamen pericial a la actuación de autos, el demandante consideró que éste tenía algunas objeciones, manifestándolas a la Juez mediante recurso de reposición, el

cual fue resuelto por la encartada confirmando su decisión inicial. De otra parte, evidenció la Sala que “tal situación no reviste reproche disciplinario, puesto que ciertamente el numeral 6 del artículo 238 del C.P.C, señala que las objeciones al dictamen pericial se resuelven en sentencia o en el auto que resuelve el incidente” Así las cosas, la Sala consideró que el hecho atribuido no comporta una falta disciplinaria por lo tanto no se puede continuar investigando a la encartada. Así mismo, resaltó de la importancia de referirse al dictamen pericial de autos, el cual contiene afirmaciones ajenas a la realidad y que configuran una falsedad en documento público y menciona que este no es un hecho imputable a la funcionaria judicial pues no radica en ella la realización de tal documento (fl. 45 – 48 del c.o.). DE LA APELACIÓN El apelante expresó su inconformidad contra la providencia dictada el 10 de diciembre de 2014 proferida por el Fallador de Primer Grado, de manera un tanto confusa, concediéndolo de todas formas el recurso de apelación en el cual éste indicó: “La falsedad del dictamen de medicina legal, folio N° 10 es una realidad así lo hice saber y así lo objeto mi apoderada Maida Galvis Méndez en su momento oportuno ante la juez, y prueba de esto así lo hice yo ante el fiscal 47 cuando objete y me dieron el derecho de la contradicción. Este dictamen fue ignorado por el Fiscal 47 donde cursa proceso penal por los mismos hechos y partes y no ignorado por la Juez Doctora Nora García Pacheco. ” (Sic) (fl. 52 – 58 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de las decisiones proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256, de la Constitución Política, artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y los artículo 110, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento, con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables en este caso. 2.- Legitimidad para apelar Al tenor de lo reglado en el artículo 197 y el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, el quejoso está legitimado para apelar la providencia mediante la cual la Corporación de instancia, decidió dar por terminada la actuación; normas cuyo tenor literal determinan: “Artículo 90. Los sujetos procesales podrán:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas. 2. interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado.

Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a

aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaria del despacho que profirió la decisión”. (sfdt)

3. Del caso en concreto El quejoso presentó de forma ambigua la sustentación del recurso contra la decisión adoptada por el a quo el 10 de diciembre de 2014, refiriéndose únicamente a la falsedad del dictamen de Medicina Legal, obrante a folio 10 del expediente de la actuación de marras, y no puntos de inconformidad respecto de la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, sin embargo, el fallador de instancia, concedió el recurso “Para garantizar el derecho de contradicción y de doble instancia al cual tiene derecho”.

Al respecto, sobre la sustentación del recurso es preciso señalar que: “sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, corresponde a Defender o sostener determinada opinión, e Impugnar es una expresión derivada de la voz latina “impugnare”, que significa combatir, contradecir, refutar; esto es, que para la apelación, como medio de impugnación, a efectos de establecer el legítimo contradictorio hace falta que el apelante exponga en concreto las razones del disentimiento, la fundamentación que lo lleva a apartarse de la decisión del funcionario, sin importar que necesariamente ésta se efectúe en términos técnico-jurídicos, de suerte que el superior confronte las dos tesis y opte por

confirmar, revocar o modificar la decisión atacada”. (Consejo Superior de Judicatura. Radicado No. 680011102000 200500446 01. M.P Temístocles Ortega Narváez) Conforme con lo anterior, el recurrente en la apelación no expresó razones fácticas ni jurídicas que confronten la decisión de primera instancia, puesto que en el sub lite el apelante al impugnar, se limitó a indicar que “El dictamen fue ignorado por el Fiscal 47 donde cursa el proceso penal por los mismos hechos y partes” y a narrar hechos que refieren a actores y situaciones ajenas a la materia del presente estudio, dejando de lado por completo los argumentos concretos de su disentimiento. Conforme a lo anterior, el recurrente al no sustentar la apelación, no expresó razones fácticas ni jurídicas que confronten la decisión de primera instancia. Bajo el anterior panorama, la Corte Constitucional ha señalado en materia penal -igualmente válido para el derecho disciplinario-, frente a la necesidad de sustentar el recurso de apelación que: “El artículo acusado establece la sustentación del recurso de apelación como requisito indispensable para que a éste se le pueda dar trámite. Por eso dispone que, si el recurso no se sustenta, el funcionario competente lo declarará desierto mediante providencia de sustanciación -erróneamente denominada "sustentación" en el texto del artículo-, contra la cual procede el recurso de reposición. “Los recursos, concebidos como instrumentos de defensa mediante los cuales quien se considera afectado por una decisión judicial o administrativa la somete a nuevo estudio para obtener

que se revoque, modifique o aclare, hacen parte de las garantías propias del debido proceso. “En efecto, el artículo 29 de la Constitución exige que todo juzgamiento se lleve a cabo con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Entre éstas, que son señaladas por la ley, está la posibilidad de instaurar recursos contra las determinaciones que se van adoptando en el curso del trámite procesal o al finalizar el mismo. “El recurso de apelación, al cual se refiere la demanda, está instituido en materia penal como el procedimiento mediante el cual una providencia del juez inferior puede ser llevada a la consideración del superior con el indicado objeto. Se trata de mostrar ante el juez de segunda instancia en qué consisten los errores que se alega han sido cometidos por quien profirió el fallo materia de recurso. “Se apela porque no se considera justo lo resuelto y en tal sentido se confía en que una autoridad de mayor jerarquía habrá de remediar los males causados por la providencia equivocada, desde luego si se la logra convencer de que en realidad las equivocaciones existen. (...)

1. No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo referente a sentencias (artículos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluir toda posibilidad del mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo.

“El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que, según su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo dispuesto por la providencia apelada. “Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en lo concerniente a los autos, no es la Constitución la que contempla la posibilidad de su apelación. Ello depende de la ley y, por tanto, cuando ésta crea el recurso en relación con dichas providencias, señala los requisitos que debe cumplir el apelante para atacar el fallo. “2. No se niega el acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.N.), ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad. “El acceso a la administración de justicia implica la certidumbre de que, cumplidas las exigencias previstas en la ley, se obtendrán decisiones relativas al asunto que ha sido llevado a los estrados judiciales. No comporta, entonces, la ausencia de requisitos o cargas, ya que unos y otras son inherentes al ejercicio del derecho. “3. Tampoco es cierto que mediante esta exigencia se haga prevalecer el procedimiento sobre el derecho sustancial, ya que la norma acusada no conduce a la negatoriedad o al desconocimiento de los derechos que pueda tener el apelante. Más bien se trata de que éste los haga explícitos con miras a un mejor análisis acerca del contenido de sus pretensiones y de la

providencia misma; al poner de relieve los motivos que llevan al descontento del apelante se obliga al juez de segunda instancia a fundar su decisión en las consideraciones de fondo a las que dé lugar el recurso. (...) “4. Razones de economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la decisión impugnada, haciendo así que el juez superior concentre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver.” (Corte Constitucional. C-365/94. M.P Dr. José Gregorio Hernández Galindo) Entonces en el caso en estudio, más que una apelación y contradicción en punto de lo decidido por la primera instancia en este proceso disciplinario, lo que se advierte es una insistencia por parte del quejoso para que tenga en cuenta en el proceso de marras, “La falsedad del dictamen de medicina legal, folio No. 10 es una realidad así lo hice saber y así lo objeto mi apoderada (…) y prueba de esto así lo hice yo ante el fiscal 47 cuando objete y me dieron el derecho de la contradicción”, mas no sus argumentos se circunscribieron al objeto de las presentes diligencias, es decir a la decisión adoptada por el a quo el 10 de diciembre de 2014. Ninguna argumento planteó para ser resuelta en segunda instancia a manera de disentimiento con lo resuelto por la Sala de Instancia; es decir, la alzada como tal no reviste los elementos propios para su concepción, en tanto la debida motivación exigida para poner al Superior frente a elementos de juicio

que le den espacio de intervenir en la controversia, no se encuentran presentes en estas diligencias, pues la apelación realmente corresponde a un supuesto de hecho diferente al investigado en primera instancia. Frente a la indebida motivación o falta de la misma, en opinión de la Sala, con esa manifestación no se satisface el requisito de la sustentación del recurso, lo que impide hacer la confrontación con las consideraciones en las cuales se fundamentó la decisión de declarar la terminación de la actuación disciplinaria en favor de la doctora NOHORA GARCÍA PACHECO en su condición de Juez Segunda Civil del Circuito de Cartagena. Sobre la sustentación, cuando por disposición del legislador se establezca esta carga para el recurrente, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “(…) no constituye, por tanto, sustentación adecuada, el empleo de frases o expresiones en las cuales simplemente se manifieste un desacuerdo genérico pero no se indiquen en concreto los aspectos que deben ser reformados o revocados por el superior, ni tampoco estará cabalmente sustentado el recurso que carezca de las razones de tipo probatorio o jurídico que deben llevar a dicha reforma o revocatoria”1 "(...) Ia apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina Impugnare, que significa combatir, contradecir, refutar, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar explicaciones por escrito de la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito con el cual, se acusa la

providencia recurrida, a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación..."2 Para el caso sub examine, se observa carencia de sustentación del recurso presentado por el quejoso, quien tenían la carga procesal de manifestar las razones o motivos concretos que los condujeron a interponer la alzada en contra de la decisión recurrida y poner de presente por qué se daba conducta susceptible de reproche disciplinario en cabeza de la funcionaria judicial investigada, esto es, proponer por qué la posible negligencia en sus actuaciones sí constituía conducta a reprochar disciplinariamente, más no pretender que una apelación puede fundarse sobre la base de unos hechos ajenos al derecho disciplinario. Debe actuarse siempre conforme a la ley y, en este caso, tal como está previsto en el artículo 112 de la Ley 734 de 2002, en el cual se prevé que “Quien interponga recursos deberá expresar por escrito las razones que los sustentan ante el funcionario que profirió la correspondiente decisión. En caso contrario, se declararán desiertos. La sustentación del recurso deberá efectuarse dentro del mismo término que se tiene para impugnar”. 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Auto dic.11/84. 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Auto de agosto 30 de 1984, M.P. doctor Humberto Murcia Ballen. En tales condiciones, por no cumplir con esa carga procesal los apelantes, la Sala con fundamento en lo previsto en el artículo 358, inciso 3° del C.P.C. – conforme a la norma de reenvío o integración normativa –art. 195 del C.D.U.-

procederá a REVOCAR el auto mediante el cual fue concedido el recurso, y en su lugar lo rechazará, por considerar que lo que busca el quejoso es más una medida relacionada con la causa de marras, circunstancia que no es del resorte del juez disciplinario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto proferida por el a quo el 23 de febrero de 2015, mediante el cual concedió el recurso de apelación interpuesto por el señor ABIGAL BARRERA HERNANDEZ, contra la decisión aprobada en Acta de 10 de diciembre de 2014 y dictada por la misma Sala, por medio de la cual se resolvió terminar el proceso disciplinario adelantado contra de la

doctora NOHORA GARCIA PACHECO.

SEGUNDO: RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión aprobada el día 10 de diciembre de 2014, por medio de la cual se resolvió terminar el proceso disciplinario adelantado contra de la doctora NOHORA GARCIA PACHECO, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por falta de sustentación, tal y como se expuso en precedencia.

TERCERO: Por Secretaria Judicial comuníquese a las partes de la presente decisión, y una vez cumplido ésto, envíese el expediente al Seccional de

Origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial