CSDJ - F13001110200020140011301ADJUNTA20140410202443-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 130011102000201400113 01 / 2792 T Aprobado según Acta N° 26 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, el 17 de febrero de la anualidad que avanza, mediante el cual decidió NEGAR la protección del derecho fundamental invocado por el señor ROBERTO MORENO PALOMINO en su condición de agente oficioso de la señora BERTA PALOMINO ARROYO y de ADRIANA DEL

CARMEN MORENO PALOMINO, contra el MINISTERIO DE PROTECCIÓN

SOCIAL –UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala integrada por las Magistrados, Orlando Díaz Atehortua (Ponente) y Gladys Zuluaga Giraldo Mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2014, el señor ROBERTO MORENO PALOMINO, obrando como agente oficioso de su señora madre y su hermana menor, manifestó que su padre, el señor RICARDO MORENO

TERÁN, trabajó para la empresa Puertos de Colombia, y logró su jubilación mediante Resolución No. 01107 de 13 de septiembre de 1974. Afirmó que al morir el señor MORENO TERÁN el 20 de diciembre de 2010, la señora BERTA PALOMINO ARROYO en calidad de compañera permanente y en representación de la menor ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO, solicitó a la accionada, reconocimiento de la pensión de sobreviviente acompañada de todos los documentos legales, en especial escrito del finado con nota de beneficiarias para el traspaso provisional de la pensión a las reclamantes. Todo en cumplimiento de la Ley 44 de 1980 artículos 1 y 2. Mediante Resolución No. 011056 de 2011, la entidad accionada negó el traspaso provisional de la pensión alegando que por haber demandado la señora PALOMINO ARROYO al señor MORENO TERÁN por alimentos de la menor ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO, en el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, el Juez decretó el embargo del 20% de la pensión, por consiguiente no era posible el reclamo de sustitución pensional, además atacaron el registro civil de la menor diciendo que era genuino pero no tenía veracidad, así consta en la Resolución en su artículo 4°, contra la cual no procedía recurso alguno por vía gubernativa por tratarse de un trámite. Posteriormente la entidad accionada de oficio, mediante Resolución RDP 019880 de 30 de abril del 2013, REVOCÓ el acto administrativo referido por falsa

motivación y por causarle agravio injustificado a una persona (Articulo 93 Ley 1437 de 2011). Pero, ante la manifestación de la enfermedad de la señora BERTA PALOMINO ARROYO, dejaron en suspensión el 50% de la pensión de sobreviviente hasta que se aportara copia firme de la sentencia que declarara su interdicción y el acta de posesión y aceptación del cargo de curador ad litem de la menor. No obstante lo anterior, el señor MORENO PALOMINO, como hijo y hermano de las peticionarias de la pensión, se las llevó a vivir a su casa, donde con la ayuda de su esposa les proporcionó cuidados, alimentos, drogas, colegio a la menor, pero la situación económica se le complicó al haber sido despedido injustamente de su trabajo. Finalmente enunció que desde el año pasado había contratado un abogado para que tramitara el proceso de interdicción, pero le manifestó que no había hecho nada, ante lo cual, contrató un nuevo abogado. (Fls. 1-16 del c.o.) Finalmente como pretensión de su acción señaló la siguiente: 1) Que se le ordene a la entidad accionada el pago por lo menos del MÍNIMO VITAL para el sostenimiento económico de la señora BERTA PALOMINO y de la menor ADRIANA MORENO PALOMINO, ya que mientras no exista sentencia declarándola interdicta hay que presumir su capacidad así lo enseña el Código Civil, por ello la accionada viola al debido proceso al no pagar la pensión sin que exista orden judicial de interdicción que es la que convierte en incapaces a las personas.” (sic)

De igual manera, como medida cautelar provisional, el accionante solicitó cancelar a la señora BERTA PALOMINO ARROYO y la menor ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO, la cancelación de un mínimo vital, “…HASTA QUE SE LOGRE LA SENTENCIA SOLICITADA DE INTERDICCIÓN JUDICIAL POR DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA Y INTERDICCIÓN JUDICIAL DE MI HERMANA MENOR POR CARCER DE PADRES IDÓNEOS.” (sic) Finalmente, el accionante aportó al escrito de tutela los siguientes documentos: - Copia de la Resolución No. 001056 del 15 de septiembre de 2011 expedida por la entidad accionada. - Copia de la Resolución No. RDP 019880 del 30 de abril de 2013 igualmente expedida por la accionada. - Copia de la cédula de la señora BERTA PALOMINO ARROYO. - Certificado del registro de defunción No. 06714653 del señor RICARDO MORENO TERÁN. - Copia del certificado médico expedido por el doctor ADOLFO BERMÚDEZ DE LEÓN -Psiquiatra Puertos Bolívar - Clínica del Norte, donde da a conocer el estado de salud mental de la señora BERTA PALOMINO ARROYO. - Copia de la cédula del señor ROBERTO MORENO PALOMINO. Mediante auto calendado el 4 de febrero de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a la accionada; asimismo dentro del mismo proveído el a quo decidió no acceder a la

solicitud de la medida provisional solicitada por el accionante. (Fls. 19-20 del c.o.). La entidad accionada no se pronunció dentro del término de traslado para contestar la acción de tutela. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, profirió el fallo objeto de impugnación el 17 de febrero de 2014, mediante el cual decidió NEGAR la protección del derecho fundamental invocado. La Sala de primera instancia, sustentó la decisión en que en el caso concreto, se observa que desde la expedición de la Resolución RDP 019880 del 30 de abril del 2013, el señor ROBERTO MORENO PALOMINO, no ha hecho ninguna actuación respecto a interponer demanda que declare a su señora madre interdicta y que por ende éste sea designado como su curador, por consiguiente no se puede hacer responsable al ente demandado de una situación que le es ajena, y menos predicar el desconocimiento de derechos constitucionales por algo que no ha sido decidido por capricho o negligencia de su parte, pues ello resultaría injusto y contrario a derecho. Ante lo cual, la vulneración de los derechos fundamentales depende de la existencia de una omisión administrativa y de su falta de justificación, situación que en el caso bajo estudio, no se demostró ni se encontró probada por parte del accionante. (Fls. 177-185 del c.o.) IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por el accionante mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2014, manifestando lo siguiente: 1)La sentencia que decide la acción de tutela no hizo pronunciamiento alguno sobre mi

menor hermana ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO siendo que yo la acción constitucional la presente como agente a oficios de mi señora madre BERTHA PALOMINO ARROYO y de mi menor hermana ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO. Al no haber pronunciamiento especifico y negarse el amparo a los derechos fundamentales de la niña la decisión esta incompleta. 2)La entidad accionada mostrando una ves mas su displicencia con respecto a los derechos fundamentales de las personas y a la autoridad judicial, ni siquiera respondió pese a estar notificada la acción constitucional. 3) Manifesté en los hechos de la acción de tutela que actualmente me encuentro desempleado y con la carga total económica de mi señora madre accionante y mi menor hermana ese hecho que estimo notorio y por ende, no necesario probar,ya que la entidad accionada no lo objeto y el juez de tutela tampoco de oficio ordeno la practica de prueba alguna estimo no es exigible para determinar el estado de necesidad y en perjuicio irremediable que se le está causando a mi señora madre y a mi menor hermana; la niña tiene que estudiar, porque ese es su derecho fundamental ,m¡ señora madre necesita drogas, alimentación especial, lo cual trato de suministrarle pese al estado de desocupado en este momento tengo.” (sic a lo transcrito) En razón de lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión para en su lugar ordenar el amparo de los derechos fundamentales invocados; además de que la providencia de segunda instancia hiciera un pronunciamiento respecto a su hermana. (Fl.66 del c.o.) El 11 de marzo de 2014 se concedió la impugnación de la acción deprecada

por el accionante. Por otra parte, es pertinente señalar que el día 18 de febrero de la anualidad que avanza, la entidad accionada, por intermedio del doctor SALVADOR RAMÍREZ LÓPEZ, en su calidad de Subdirector Jurídico Pensional, hizo llegar escrito extemporáneo en el que contestaba la acción de tutela, haciendo un recuento de los trámites administrativos realizados al interior de la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto a la solicitud de sustitución pensional de la señora BERTA PALOMINO ARROYO, y solicitando la declaración de improcedencia de la misma , en razón a que el accionante no estableció situaciones de hecho con las que se pudiera demostrar que se estaban violando derechos fundamentales por parte de la entidad, pues no demostró la existencia de algún perjuicio irremediable. Finalmente señaló que “…Resulta claro que la vía gubernativa existe para que sin necesidad de acudir a la vía judicial, se otorgue una oportunidad ante la administración de controvertir sus propias actuaciones, y ante las decisiones que se tomen en cualquier sentido, una vez en firme, se entenderá agotada la misma y solo queda al accionante acudir a la jurisdicción ordinaria ó contenciosa administrativa según sea el caso, para allí enjuiciar la legalidad de los actos administrativos que en el entender de los afectados vulneren las normas legales en que debían fundarse, sin que sea la tutela, como se expresa mas adelante, el mecanismo apto para evadir los medios de control especialmente diseñados para tal efecto.” (sic)

CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; Decreto 1382 de 2000, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor se presenta contra la Resolución No. RDP 019880 del 30 de abril de 2013, emitida por la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante la cual se dejó en suspenso una Pensión de Sobrevivientes del señor RICARDO MORENO TERÁN, pues el agente oficioso expresó su inconformidad frente a la decisión por la cual la accionada, ordenó dejar en suspenso el 50% de la pensión del causante. .

EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA ACCIÓN

DE REVISIÓN COMO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL IDÓNEO Y EFICAZ Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación la acción de tutela reviste un carácter subsidiario dado que su procedencia se supedita al tenor de los artículos 86 de la Constitución y 6º. del Decreto 2591 de 1991, a la ausencia de otro medio de defensa judicial salvo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, dichos medios de defensa habrán de valorarse en cuanto a su idoneidad y eficacia respecto de las particulares condiciones en que se encuentre el solicitante. La naturaleza subsidiaria respecto a la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido puesta de presente como puede apreciarse en la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992, donde se manifestó: “… tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable … Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a

reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”2 2 Corte Constitucional T 442 DE 2007 Motivo, entre otros, por el cual esta Corporación ha sostenido repetidamente la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Clara muestra lo constituye la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005, que recoge la doctrina constitucional sentada en sentencias de revisión de tutela y de constitucionalidad. En dicha decisión la Corte Constitucional reafirma que la acción de tutela únicamente resulta viable si se cumplen determinados y rigurosos requisitos de procedibilidad, dentro de los cuales señala: i) los de carácter general que permiten la presentación de la acción de tutela y ii) los de carácter específico referidos a la procedencia misma del amparo una vez presentada. Por lo tanto dentro de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela, recuerda la Sala Plena en la sentencia C-590 de 2005, está el de cumplir con el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judiciales de que disponga el solicitante, salvo se

trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Por ello, es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de variar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.3 En efecto, en el caso bajo análisis, el actor dirigió la acción de tutela contra la Resolución No. RDP 019880 del 30 de abril de 2013, contra la que procede la acción Contencioso Administrativa correspondiente y, adicionalmente, si 3 Cfr. La sentencia C-590 de 2005, D-5428, M.P. Jaime Córdoba Triviño, junio 08 de 2005 así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto (Art. 238 de la C. N.). Ahora bien, en cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, debe señalarse que el actor no alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni demostró la existencia de dicho perjuicio que hiciera procedente la acción de tutela transitoriamente. Incluso valorando las circunstancias expuestas la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración

del mismo; como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, la Sala modificará la decisión tomada en primera instancia mediante la cual se negaron los derechos fundamentales invocados, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el 17 de febrero de 2014 que decidió NEGAR la protección del derecho fundamental invocado por el señor ROBERTO MORENO PALOMINO en su condición de agente oficioso de la señora BERTA PALOMINO ARROYO y de ADRIANA DEL CARMEN MORENO PALOMINO, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C., siete (07) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 130011102000201400113 01 Aprobado en Sala No. 26 del 9 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que aclaro voto para significar que si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala Mayoritaria, lo acertado para declarar la improcedencia del amparo deprecado era REVOCAR la sentencia de instancia, y no simplemente modificarla, como se plasmó en el referido fallo. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remiten 3 cuadernos de 20-20 y 70 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada