CSDJ - F13001110200020140054601ADJUNTA20141002081405-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre veinticuatro de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 130011102000201400546 01 Aprobado en Sala No. 077 de la misma fecha

Accionante: JAIRO RODRÍGUEZ MENDOZA

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 25 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JAIRO RODRÍGUEZ MENDOZA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 19) buscando la protección de sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político e igualdad de oportunidades para los trabajadores, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

En los Acuerdos y Convocatorias del 256 a 314 para las contralorías territoriales, en su artículo 9º, en su parágrafo se indica que en consideración

a que simultáneamente la Comisión Nacional del Servicio Civil adelanta un número plural de convocatorias dirigidas a Contralorías Territoriales, el interesado deberá escoger y decidir su participación en solo una convocatoria, por cuanto las pruebas escritas de los procesos de selección, se aplicarán el mismo día. Considera que en los artículos 15 de cada uno de los acuerdos, en los literales m) se dispone que como la aplicación de las pruebas serán el mismo día, no es posible que el aspirante participe en más de una convocatoria de forma simultánea, por lo que la inscripción debe ser en una única convocatoria para Contralorías Territoriales y en un solo empleo. 1 Proferida por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (Ponente) y GLADYS ZULUAGA

GIRALDO.

A su juicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil limitó el acceso a un solo cargo y a una sola convocatoria, restringiendo su derecho a la igualdad, al libre acceso a la función pública y a la libertad de escoger profesión y oficio que no está determinada ni en la Constitución, ni en la ley 909 de 2004, así como tampoco se lo permite la competencia de la entidad demandada. Agrega que la actuación de la demandada vulnera el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política, en razón a que esta facultad como principio de reserva estatutaria es discrecional del Congreso de la República. Es decir, la Comisión Nacional del Servicio Civil excedió sus facultades relacionadas con la responsabilidad de la administración de carrera administrativa. Considera igualmente que la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer el proyecto de Convocatoria a la Contraloría Distrital de Cartagena

de Indias, y ésta no se pronunció, entendiéndose la aceptación de su contenido, en donde se determinó que el número de vacantes de carrera administrativa de empleos es de 66 vacantes, cuando en realidad faltaron dos vacantes por incluir, esto es, el cargo de ayudante y el de Auxiliar Administrativo Código 407. Con base en lo expuesto, pide se acceda a la protección transitoria de los derechos fundamentales que alega y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que suspenda provisionalmente el trámite de las convocatorias, y en especial la de la Contraloría Distrital de Cartagena, hasta que se subsane, o se suspenda provisionalmente los efectos de la expresión “en una (1), Convocatoria y en única convocatoria para Contralorías Territoriales y en un solo empleo, en cada una de las convocatorias señaladas en la tutela. Pide igualmente como medida provisional, suspender las convocatorias mencionadas mientras se define la acción de tutela.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 14 de julio de 2014 el (fl 60) A quo ordenó (i) tramitar la acción de tutela; (ii) comunicar dicha providencia a los demandados; (iii) oficiar a la CNSC para que dentro de las 6 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la admisión de la acción de tutela, ponga en conocimiento en su página web de esa entidad, sobre la presente tutela con la finalidad de que quien tenga interés se haga parte y, (iv) vincular al trámite

tutelar a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias. En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios respectivos (fls 61 a 65). 2.3. Intervención de la entidad demandada y de la vinculada 2.3.1. Contraloría Distrital de Cartagena de Indias Mediante oficio SGD-2013-9354-2014 (fls 66 a 71), el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, pidió negar la acción de tutela con fundamento en que esa entidad no ha actuado de forma omisiva frente al concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, por el contrario, esa administración ratificó ante la dicha Comisión los empleos de carrera administrativa que se encontraban vacantes en el Órgano de Control, ofertando un total de 66 vacantes. Señaló que la acción de tutela no procede en el presente asunto, al existir otros medios de defensa judicial, dentro del os que se encuentra acudir al medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, en donde pueden solicitarse medidas cautelares, dentro de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos. Enfatizó igualmente en la falta de acreditación del principio de inmediatez, en la medida en que los actos administrativos referidos por el accionante datan de octubre de 2013, fecha de la convocatoria a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, por lo que han pasado más de 6

meses al momento de radicar la acción de tutela. 2.3.2. Comisión Nacional del Servicio Civil La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de uno de sus Asesores Jurídicos (fls 76 a 93), pidió denegar las pretensiones de la acción de tutela. Fundamentó lo solicitado en la improcedencia de la solicitud de protección, por la existencia de otro medio de defensa judicial, por cuanto se pretenden contrariar los Acuerdos 434 a 491 de 2013 que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2013, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que surten efectos ya que no han sido declarados nulos, ni suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que exista perjuicio irremediable. Hizo énfasis en la falta de acreditación del principio de inmediatez, por cuanto el proceso de selección se efectuó del 01 al 06 de diciembre de 2013, siendo que a la fecha se han ejecutado las siguientes actividades del proceso: finalización de la etapa de venta de pines; finalización de la etapa de inscripción; recepción y respuesta a reclamaciones por inscripciones; citación y cargue de documentos de los aspirantes inscritos; mediante proceso de licitación se determinó la Universidad de Medellín para adelantar las diferentes etapas y pruebas de las convocatorias de Contralorías Territoriales; levantamiento por dicha Universidad de los ejes temáticos; inicio de construcción de las pruebas básicas y funcionales y prueba de competencias comportamentales; etapa de verificación de requisitos mínimos, resultados que se publicaron el 18 de julio de 2014; el 22 y 23 de

julio de 2014 se recibieron las reclamaciones de los aspirantes no admitidos en el proceso de selección y, se estima que a mediados de octubre de 2014 se aplican las pruebas escritas en una única sesión para los admitidos. Señaló que el actor esperó más de 9 meses y la consolidación de varias etapas del concurso para manifestar su inconformidad frente al contenido de los acuerdos mencionados. Agregó que permitir el cambio de reglas de la convocatoria significa un duro revés a la expectativa cierta de quienes se encuentran inscritos en las mentadas convocatorias. Finalmente, sostuvo la no violación de los derechos fundamentales alegados por el accionante.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia del Acuerdo No. 465 del 02 de octubre de 2013, por medio de la cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los

empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias (fls 23 a 45) Copia de la Circular Externa No. 100 – 03 de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública (fl 46).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 25 de julio de 2014 (fls 94 a 114) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de sostener que frente al asunto debatido existe otro medio de defensa judicial, cual es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para buscar controlar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se convocó al concurso de

méritos para proveer las vacantes existentes en las Contralorías Territoriales, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. Enfatizó en la falta de acreditación del principio de inmediatez, ya que si el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales en razón a que se permitió la escogencia de una sola convocatoria y de un solo cargo, debió hacer uso de la acción de tutela y de los demás recursos procedentes, antes de iniciar la inscripción, actuación con la cual aprobó y se sometió a los parámetros establecidos para dicho concurso. Además, desde octubre de 2013 a la fecha de radicación de la acción de tutela trascurrieron aproximadamente 8 meses, lapso que desborda lo razonable para acudir al juez constitucional.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 30 de julio de 2014 (fls 124 y 125), el actor impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con fundamento en que el A quo no hizo referencia a los fundamentos de la tutela como medio transitorio de defensa, así como se hizo caso omiso a la solicitud de suspensión provisional que se pidió.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si resultan vulnerados los derechos fundamentales alegados por el accionante, por la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consistente en proferir los Acuerdos 434 a 491 de 2013 que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2013, para proveer las vacantes definitivas en Contralorías Territoriales, particularmente la Distrital de Cartagena de Indias, al permitirse solamente la inscripción a una sola convocatoria y a un solo cargo. Para la solución al problema jurídico, preliminarmente esta Sala examinará en concreto y aplicará la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial, la subsidiariedad y la inmediatez. Solamente de encontrarse acreditado dicho test de procedibilidad, esta Superioridad se adentrará en el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3.- El caso concreto no supera el test de procedibildad formal de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con la subsidiariedad e inmediatez Recuerda la Sala que el accionante considera vulnerados los derechos fundamentales que alega, como consecuencia de la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, referida a que al proferir los Acuerdos 434 a 491 de 2013 que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2013, para proveer las vacantes definitivas en Contralorías Territoriales,

especialmente, la Distrital de Cartagena de Indias, al permitir únicamente la inscripción a un solo cargo y a una sola convocatoria, por lo que a su juicio debe suspenderse provisionalmente el trámite de las mismas, en cuanto a la expresión “en UNA (1) Convocatoria y en única convocatoria para Contralorías Territoriales y en un solo empleo, en cada una de las convocatorias señaladas en la presente tutela (…)”. Efectivamente, en múltiples ocasiones la Corte Constitucional ha sostenido que, en aplicación del principio de residualidad, como regla general la acción de tutela resulta improcedente como medio principal y definitivo para garantizar derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, por cuanto para ello el ordenamiento jurídico previó las acciones contencioso – administrativas, en las cuales, desde la demanda inicial puede solicitarse como medida cautelar la suspensión del acto2. Sin embargo, la acción de tutela resulta procedente, a pesar de existir medios alternos de defensa judicial, cuando se acude a dicha acción constitucional, como medio transitorio de defensa contra actos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos cumpliendo las siguientes subreglas: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable4; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y

2 Sentencia T-090 de 2013. 3 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 4 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier

tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor”5. La última subregla ha sido utilizada por la Corte, en los casos en los cuales los accionantes han ocupado el primer lugar en las listas de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el que concursaron, circunstancia que hace suponer que el otro medio de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sea eficaz para proveer un remedio inmediato e integral, razón por la cual en esos casos se ha amparado por vía de tutela de forma definitivo6. Según lo indicado, en el caso concreto se descarta la última subregla de la jurisprudencia constitucional al no tratarse de la aplicación de la lista de elegibles para proveer los cargos. Es más, según lo informó la Comisión Nacional del Servicio Civil en la respuesta a la acción de tutela, en las convocatorias para proveer las vacantes definitivas en las Contralorías

Territoriales, aún no se han efectuado las pruebas escritas para los admitidos, lo que probablemente se hará en una única sesión octubre de 2014. Ahora bien los Acuerdos 434 a 491 de 2013 que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2013 están catalogados como actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, frente a los “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. 5 Ibidem. 6 Sentencias T-175 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-606 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-169 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), recordadas en la sentencia T-090 de 2013. cuales según lo regulado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como regla general resulta improcedente la acción de tutela, por la existencia de otros medios de defensa judiciales, particularmente la simple nulidad, que da la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Además, para sustentar la configuración de los elementos del perjuicio irremediable, el accionante sostiene que actualmente es trabajador de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, vinculado desde hace 20 años y 3 meses, en el cargo de profesional universitario, con experiencia

laboral de 22 años, es padre cabeza de familia con 53 años de edad. Sin embargo, en lo relacionado con la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, las medidas urgentes y su impostergabilidad, no hace ningún esfuerzo en determinar la manera en que cada uno de tales elementos resultarían adecuados y, simplemente cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde se menciona el perjuicio irremediable. De la misma manera, esta Sala está de acuerdo con el argumento esgrimido por el Despacho Judicial de instancia, consistente en la falta de acreditación del principio de inmediatez, entendido como la oportunidad o razonabilidad en la búsqueda de la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideran afectados, en razón a que si la naturaleza de la acción de tutela es la de remediar, o remover lo más rápido posible los obstáculos que por acción u omisión amenazan o vulneran las garantías básicas, por lógicas razones debe acudirse al Juez Constitucional dentro del ámbito de amenaza o vulneración de los derechos, porque de lo contrario, resultaría desvirtuada la razón de ser de ese medio de defensa judicial, al tenor de lo regulado en el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con su reglamentación contenida en el Decreto 2591 de 1991. Ciertamente, eso es lo que ocurre en el asunto analizado, por cuanto las convocatorias reprochadas datan del mes de octubre de 2013 y el accionante acudió a la solicitud de protección constitucional el 14 de julio de 2014, valga decir, casi nueve meses después, lapso que a todas luces resulta desproporcionado e irrazonable para acudir el Juez de Tutela.

Por las razones anteriores, se confirmará el fallo emitido por el A-quo que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por JAIRO RODRGÍGUEZ MENDOZA, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial