CSDJ - F13001110200020140061201ADJUNTA20141007082247-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Primero (01) de Octubre de dos mil catorce (2014) Aprobado Según Acta de Sala No. 081 Registro de proyecto 23 de Septiembre de 2014

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 130011102000201400612 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor LEONARDO JOSÉ DE ÁVILA BARRIOS contra el fallo de tutela proferido el 15 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolivar1, mediante el cual resolvió DECLARAR 1 Con ponencia de la Magistrada Gladys Zuluaga Giraldo, integrando Sala con el doctor Orlando Díaz Atehortua IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el citado ciudadano contra

el Distrito Militar No. 14 de Cartagena. HECHOS LEONARDO JOSÉ DE ÁVILA BARRIOS, narra haber terminado el 7 de diciembre de 2008, sus estudios secundarios a la edad de 16 años, por lo que no fue requerido para prestar el servicio militar obligatorio. En el 2009, inició sus estudios tecnológicos en Administración Naviera y Portuaria en la Fundación TECNAR, los que en el año 2012 termino y al pretender graduarse y pasar al ciclo profesional no lo logró, por no tener libreta militar obligatoria. El 12 de febrero de 2012, se dirigió al Distrito Militar No. 14 y fue atendido por un soldado que al digitar su nombre en la base de datos, no lo encontró e informó que tenía que hacer el proceso de inscripción, requiriendo para el efecto varios documentos, lo citó para la semana siguiente y le entregó un formulario que contenía las particularidades para la liquidación de la libreta militar, sin registrar para ese momento alguna multa ni contaba con la condición de remiso. Cuando nuevamente, se dirigió al Distrito fue informado que debía esperar una junta de remisos y explicar por qué no prestó el servicio militar, lo que efectivamente hizo; la Junta de remisos se realizó el 10 de abril de 2012, no asistió por la alteración de la salud de su hijo, por lo que tuvo que esperar a que se realizara una nueva, programada para el 20 de marzo de 2013, llegada dicha fecha fue atendido por el Comandante Oscar Sarmiento Aristizabal, quien le dijo que debía esperar respuesta, la que fue suministrada en febrero

de 2014, donde se le informó que no tenía multas, ni era remiso. Para la liquidación del valor de la libreta le fueron exigidos, otros documentos, entre ellos, declaración extrajudicio y los ingresos de su señora Madre, los que aportó y luego de esperar por un tiempo largo, se dirigió a la oficina del Mayor Franklin Arevalo Tovar, quien al verificar el sistema le informó su condición de remiso, que posee multas y que el valor de su libreta es la suma de $3.200.000.00, suma que consideró inalcanzable dado la condición de vulnerabilidad que padece, Padre del niño M.A.A.S., quien padece de hidrocefalia contributiva. PRETENSIONES El accionante solicita mediante la presente acción que se tutele su derecho fundamental a la educación y al trabajo, ordenando a la demandada que en el término no mayor a 48 horas realice la liquidación del valor de la compensación tendiente a obtener su libreta militar, y poder así graduarse, continuar sus estudios universitarios, acceder a un trabajo digno que le permita realizar a su hijo el tratamiento de la enfermedad que padece, además suspender el valor de la multa impuesta. Se ordene liquidar nuevamente lo que debe pagar para la expedición de la libreta militar, teniendo en cuenta su verdadera situación económica y el puntaje que a la fecha de instaurar la tutela, ostenta en el sisben. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 5 de agosto de 2014, la Magistrada de primera instancia, admitió la presente acción de tutela, al tiempo que ordenó la notificación a la entidad accionada, a la que le concedió 2 días para ejercer su derecho de

defensa y vinculó como tercero con interés a la Universidad Tecnológica Antonio ArevaloTECNAR En respuesta a la admisión dela Tutela, el Distrito Militar No. 14 a través de su Comandante2, solicitó denegar la acción, toda vez que el accionante tuvo la oportunidad de presentar el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución que le impuso la multa de remiso. Hizo referencia a que consultado el sistema de información de reclutamiento SIIR, el accionante inició el proceso del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, el 14 de febrero de 2012, cuando contaba con 21 años de edad, denotándose el adelantamiento del proceso después de obtener su título de bachiller. Explicó haberse declarado “REMISO” cuando no se presentó el 10 de abril de 2012 al segundo paso llamado concentración, incurriendo en lo tipificado en el título VI de las infracciones y sanciones del artículo 41 de la mencionada Ley. El demandante asistió a la junta de remisos realizada el 4 de junio de 2013, donde no justificó las razones para no comparecer el 10 de abril de 2012, por lo que procedió a aplicar el artículo 47 Ibídem “APLICACIÓN SANCIONES”, la que se impuso con acta 52 (la que anexó), notificada el 4 de junio de 2013, sin que hubiera hecho uso de los recursos de reposición y subsidio apelación. Argumenta que han transcurrido 14 meses, por lo que no se puede pretender con la presente acción sustituir el trámite previsto en la ley y concretamente invadir la órbita de procedimientos administrativos ni mucho menos corregir

omisiones de las partes de ejercer de manera oportuna los medios de defensa con que cuenta para dejar sin efecto decisiones violatoria de derechos. Alega la inexistencia de abuso de poder, ni vía de hecho que vulnere derechos fundamentales, como el trabajo, en razón a que las personas son responsables de las obligaciones que tienen con el Estado. 2 Folios 39 al 45 cuaderno original. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 15 de agosto de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, declaró improcedente el amparo Constitucional deprecado por LEONARDO JOSÉ DE ÁVILA BARRIOS contra el Distrito Militar No. 14 de Cartagena. Para lo cual estimó que: “De lo anterior, esta Sala considera un hecho cierto, que el accionante conocía de la fecha de realización de la jornada de concentración de fecha 10 de abril de 2012, que a la misma no acudió y que con posterioridad no acreditó los motivos que le impidieron comparecer. En este sentido, se encuentra la accionada exenta de probar que citó debidamente al accionante a la jornada de incorporación, puesto que el mismo accionante menciona que tenía conocimiento de la fecha de realización y no acudió por circunstancias de fuerza mayor. (…) Esta Sala, luego de un estudio riguroso de lo aportado, llega a la conclusión indubitable, que debe negar el amparo solicitado, puesto que es uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, que se hayan agotado todos los medios de defensa disponibles, y en efecto es un medio de defensa frente a una

resolución que impone una sanción en contra, presentar los recursos de ley procedentes, máxime como en el caso de marras, donde se indicara en el mismo cuerpo el acto administrativo que frente a este procedía recurso de reposición y apelación… De otro lado, notificado de la decisión que ahora controvierte el 4 de junio de 2013, tampoco puede considerarse que la presente acción de tutela, radicada el dìa 4 de agosto de 2014, respete el principio de inmediatez que la rige, máxime que como acto administrativo sancionatorio, bien pudo ser cuestionado en su constitucionalidad o su legalidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro de un término de caducidad de cuatro meses, contados a partir de su notificación, término que se encontraría para el momento de instaurarse esta acción constitucional, vencido. Circunstancia que determina igualmente la improcedencia de la presente acción…”3.

IMPUGNACIÓN: La decisión en comento fue notificada al demandante por correo electrónico y el 22 de agosto de 2014 impugnó el precitado fallo, con fundamento en que la misma no se ajusta a los hechos que motivaron la acción ni al derecho impetrado. Adujo que el día 10 de abril de 2012 fue citado para junta de remiso y no para jornada de incorporación; no interpuso los recursos por que no se le notificó la resolución el 4 de junio de 2013; no fue citado a examen de aptitud psicofísica ni a concentración. Sobre la inmediatez de los recursos adujo haberlos interpuesto con celeridad al obtener respuesta

del distrito militar, quien han dilatado el proceso. Recalcó no tener otro recurso para proteger su derecho fundamental a la educación y trabajo, pues no fue notificado oportunamente para interponerlos en la fecha establecida por Ley4. Segunda instancia. Con el propósito de resolver la instancia, la Magistrada ponente consideró necesario solicitar a la entidad accionada remitiera la constancia de notificación personal realizada al impugnante del acta No.052 del 4 de junio de 2013, en la cual había sido declarado remiso y se le impuso una multa. 3 Folios 45 al 56 cuaderno original. 4 Folios 63 y 63 del cuaderno original. Se recibió respuesta a través de oficio 05245 del 17 de septiembre de 2014, vía correo electrónico, en el que el Comandante del Distrito Militar No. 14 de Cartagena, en el numeral 5, expresó no poder suministrar la notificación personal ya que para la fecha hacían la junta de remiso mediante actas y se le notificaba verbalmente, razón por la cual no existe registro de notificación personal. CONSIDERACIONES DE SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el

Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la impugnación presentada por el señor LEONARDO JOSÉ DE ÁVILA BARRIOS contra el fallo a quo, mediante el cual le negó la acción de tutela impetrada en contra del Distrito Militar No. 14 de Reclutamiento de Cartagena por la presunta vulneración de 5 Folios 66 al 72 cuaderno original. su derechos fundamentales a la educación, al trabajo y al debido proceso por considerar que no se agotó el requisito de procedibilidad, consistente en haber hecho uso delos medios de defensa disponibles, tales como, interponer los recursos de reposición y apelación contra la resolución que le impuso la sanción y además, no se configura el principio de inmediatez, en razón que la resolución que impuso la multa fue notificada el 4 de junio de 2013 y la presente tutela se radicó el 4 de agosto de 2014. Antes de adentrarse al fondo de las peticiones realizadas por el demandante, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedencia, siendo forzoso iniciar el estudio de la procedibilidad, el cual de no ser superado, impide la valoración de los argumentos esbozados por el actor. El accionante terminó la secundaria en diciembre de 2008, cuando era menor de edad, inició sus estudios a nivel tecnológico, al querer graduarse y

continuar el ciclo profesional le fue exigido definir su situación militar. Se presentó en febrero de 2012 en el Distrito Militar No. 14 de reclutamiento con sede en la ciudad de Cartagena, donde le informaron que no había sido encontrado en la base de datos y posteriormente, que debía asistir a una junta de remisos, el 10 de abril de 2012, a la que no asistió por problemas de salud que presentó su hijo. Se fijó como nueva fecha de junta para el 20 de marzo de 2013, la que no se realizó y el 3 de junio de 2013 fue declarado remiso y se le impuso una multa por no haber asistido, sin justificación, a la programada el 10 de abril de 2012; ya en el año 2014 volvió y se le informó que ostentaba la condición de remiso y la imposición en su contra de una multa por $3.200.000.00. Menciona el a-quo que la sanción impuesta está contenida en la Resolución acta 052 y en el cuerpo de la misma ella advirtió que contra ella procedían los recursos de reposición y en subsidio de apelación y como quiera que el accionante no hizo uso de ellos, la acción de tutela se torna improcedente, decisión que comparte la Sala. Al respecto, fue aportado por el Comandante que representa a la accionada el acta No. 052 del 4 de junio de 2013, donde se consignó lo siguiente: “(…)

INTERVIENEN: TC PEDRO ATUESTA COLMENARES

Comandante Segunda Zona de Reclutamiento

CT. OSCAR DARIO SARMIENTO ARISTIZABAL

Comandante Distrito Militar No. 14

EMYS MENDOZA HERNANDEZ

Sistemas Segunda Zona de Reclutamiento ASUNTO TRATA DE LA JUNTA DE PERMISOS QUE HACE EL SEÑOR TENIENTE CORONEL PEDRO ATUESTA COLMENARES COMANDANTE DE LA ZONA DE RECLUTAMIENTO EN EL DISTRITO MILITAR NO. 14” En ella se denota un cuadro que está registrado con un número de orden del 1 al 120 y termina con las firmas de los que en ella intervinieron. Registra también, numero de documento, nombres, apellidos y deliberación. Al accionante se le ubica en el número de orden 80, con documento “1.143.352.661” y “remiso con multa”. De acuerdo a lo anterior y a lo expuesto por el accionante en su escrito de tutela y la impugnación, es claro que él si conocía del contenido de la Resolución 052 del 4 de junio de 2013, pues es el único acto administrativo donde lo cataloga como remiso y hace referencia a una multa, si ello no hubiera sido así, como se enteró del mismo, por lo tanto esta Sala considera, que si bien no existe notificación personal escrita al accionante, ello no quiere decir que no lo conocía y en consecuencia, de tal conocimiento debió haber hecho uso de los recursos de Ley; sin dejar de lado, para mayor claridad, como lo afirma el ente accionado, de esa acta se le enteró en forma verbal una vez su lectura. Es decir, siempre estuvo enterado de la existencia de ese acto dela Administración. Al respecto considera esta Superioridad, que la acción de tutela por su contenido esencialmente subsidiario, no puede ser utilizada, para solucionar cualquier tipo de inconveniente de los ciudadanos, razón por la cual, debe

remitirse primero al agotamiento de las instancias creadas institucionalmente para la solución de estas desavenencias, en tanto la acción de amparo se caracteriza por ser subsidiaria y residual, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las instancias administrativas, así como también de las jurisdicciones ordinarias y especiales y de las respectivas acciones, procedimientos y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de soluciones administrativas u otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Es entonces la propia Constitución la que impone que esta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los instrumentos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que ésta acción constitucional es una herramienta subsidiaria, no alterna de administración de justicia. Los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia

o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 19926, la acción de tutela fue concebida únicamente para dar una solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales la ley no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces para lograr la protección efectiva del derecho vulnerado. 6 Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, la acción de tutela fue concebida únicamente para dar una solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales la ley no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces para lograr la protección efectiva del derecho vulnerado. Lo anterior se conoce como principio de subsidiariedad de la acción de tutela y está plasmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, el cual expresa: "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." El fallo agregó que, por tanto, "...en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición ‘otros medios de defensa judicial’ que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela". Además del carácter subsidiario de la acción de tutela, la regla general de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales, también se sostiene, en el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces, contemplado en los artículos 2287 y 2308 de la Constitución Política, en el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias y en el principio de la seguridad jurídica. Dijo el mencionado fallo al respecto: “Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano 7 ARTICULO 228 CP. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo

8 ARTICULO 230 CP. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. en los conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.” Así las cosas, ante el panorama puesto de presente en segunda instancia mediante la impugnación de la decisión a quo en la acción de autos, sólo queda su confirmación de improcedencia, pues la existencia de trámites legales y mecanismos ordinarios de obligatorio acatamiento que al momento no se agotaron, como lo fueron la interposición de los recursos de Ley contra la Resolución 052 del 4 de junio de 2013, por lo que torna la acción constitucional de autos en improcedente. No es la Acción de tutela el medio para evadir las obligaciones que se tienen para con el Estado, las que en definitiva fueron desconocidas por el accionante al no justificar ante la demandada su no asistencia a la Junta del 10 de abril de 2012, que generó la sanción del 3 de junio de 2013 y al recordar solucionar su situación militar cuatro años después, accionar que a todas luces refleja su intención de no cumplir con la obligación que por Ley tiene todo varón colombiano. Ahora bien, no cabe duda que entre la fecha de existencia y notificación de

la Resolución 052 del 4 de junio de 2013 al accionante y la de interposición de la presente acción, 4 de agosto de 20149, ha transcurrido un término superior a un año, lo que denota demora en su interposición, situación que claramente indica que no se cumple con el requisito de inmediatez y que no existe vulneración de derecho fundamental alguno. 9 Folio 31 cuaderno original. En consecuencia, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante la cual resolvió declarar improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor LEONARDO JOSÉ DE ÁVILA BARRIOS contra el DISTRITO MILITAR No. 14 DE CARTAGENA, conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

Magistrado PATIÑO Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado