CSDJ - F13001110200020140066601ADJUNTA20181108195622-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre trece de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 130011102000201400666 01 Aprobado según Acta No. 080 de la misma fecha

Referencia: Abogado en Consulta ASUNTO A DECIDIR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación interpuesto contra sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, en noviembre 23 de 20161, mediante la cual sancionó al abogado JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE CUATRO (4) MESES, como responsable de la falta consagrada en el literal C) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 en modalidad culposa, de no ser porque se advierte causal de nulidad que invalida todo lo actuado. 1 Sentencia. Sala dual integrada por los magistrados Orlando Díaz Atehortua (ponente) y José Francisco Castillo

Tuiran. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Se originó el presente proceso disciplinario en queja radicada por Carolina Osorio Florián, en calidad de gerente de la empresa “ANDAMIOS CERTIFICADOS CIMBRA & M S.A.S.”, en agosto 12 de 20142, solicitando se investigare disciplinariamente al abogado JAIRO MIGUEL DELGADO

ARRIETA, pues le otorgó poder para que iniciare proceso ejecutivo singular contra la sociedad “ELCO ESTRUCTURAS Y EQUIPOS S.A.S.”, el cual efectivamente adelantó ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena de Indias. Refirió que el investigado mediante escrito de octubre 1 de 2013, solicitó al juzgado de conocimiento el embargo de los dineros de cuentas bancarias del accionado, decretándose la medida en noviembre 26 misma anualidad y registrándose ante las autoridades correspondientes. Señaló que en escrito de diciembre 16 mismo año, DELGADO ARRIETA allegó a la autoridad judicial escrito suscrito por él y el abogado de la contraparte, solicitando el levantamiento de las medidas cautelares, petición a la que se accedió, sin embargo, en febrero 14 de 2014 radicó nuevo documento requiriendo la activación del embargo. Finalmente, que las actuaciones referidas anteriormente no fueron autorizadas por ella, ni por la entidad que representa, y se originaron según declaraciones del representante legal de la demandada, por un acuerdo de pago, dineros que no les ha reportado el togado. 2 Fl. 1 a 6 c.o. Calidad de disciplinable. Se acreditó la calidad de abogado del señor JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA, identificado con cédula de ciudadanía número 73.579.646, portador de tarjeta profesional de abogado número 100689 del Consejo Superior de la Judicatura (vigente), conforme a certificación allegada al expediente. Igualmente se informó su dirección de domicilio y residencia 3 Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado instructor mediante auto calendado septiembre 23 de 20144, en los términos del artículo 104 de la Ley

1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó noviembre 13 de 2014, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, sin embargo ante solicitud de aplazamiento por el investigado se reprogramó para enero 28 de 20155. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. En la fecha señalada, se realizó la primera sesión, con asistencia del investigado y su defensor de confianza. Luego del recuento de la queja, se escuchó en versión libre a JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA, quien señaló que los hechos referidos en la queja son falsos, pues no es cierto que a espaldas de su mandante hubiere llegado a un acuerdo de pago con “ELCO ESTRUCTURAS Y EQUIPOS S.A.S.”, y menos recibido dinero en virtud de tal situación. Seguidamente como pruebas de oficio y a petición del defensor de oficio del investigado, se decretaron las vistas a folio 36 del cuaderno original. 3 Fl. 24 c.o. 4 Fl. 27 c.o. 5 Fl. 35 c.o. La segunda sesión se adelantó en marzo 3 de 2015, con asistencia del investigado y defensor de confianza, quien aportó copias del proceso ejecutivo singular tramitado en Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena, radicado No. 2013-00509-00. El a quo dejó constancia que el acervo probatorio solicitado en la audiencia anterior no fue allegado, reiterando el mismo. En las sesiones de abril 9, mayo 21, julio 2, julio 28 de 2015, el Magistrado

de Instancia, reiteró la solicitud probatoria decretada en primera sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional. La séptima sesión se adelantó en diciembre 14 de 2015, a la cual asistió la quejosa y el investigado. Pruebas allegadas en esta etapa procesal.

1. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, remitió copias del proceso ejecutivo singular No. 2013-00509 de “ANDAMIOS CERTIFICADOS CIMBRA & M S.A.S.”, contra la sociedad “ELCO ESTRUCTURAS Y EQUIPOS S.A.S.” (Cuaderno anexo 1, 2,3 y 4).

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, auxilió la recepción del testimonio de Sebastián Salazar Isaza y ampliación y ratificación de queja de Carolina Osorio Florián. (Fl. 192 a 210, 221 a 223 c.o.).

Calificación Provisional.- A continuación, el Magistrado a quo al considerar que existía suficiente material probatorio en las diligencias, procedió a formular cargos contra JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA por infringir los deberes establecidos en los numerales 8 y 18 –b) del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, y por ende responsable de incurrir en las conductas descritas en el numeral 4 del artículo 35 y literal c) del artículo 34 ibídem, calificadas a título de dolo y culpa, respectivamente. En primer lugar, le fue atribuida falta contra la honradez del abogado, pues realizó acuerdo de pago con la accionada en el proceso ejecutivo singular, por diez millones de pesos ($10.000.000) para el levantamiento de las

medidas cautelares decretadas en el mismo, el cual no informó, ni hizo entrega al quejoso de dichos dineros. Y en segundo lugar, se le reprochó por la falta contra la lealtad con el cliente, descrita, pues no le informó respecto de la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo referido y no le informó, ni solicitó aval para tomar tal decisión. Como pruebas a practicarse en la audiencia de Juzgamiento de oficio y a petición del defensor de confianza del investigado, se decretaron las vistas a folio 246 del cuaderno original. Audiencia de Juzgamiento. Esta etapa procesal se surtió en sesiones de febrero 19, abril 21de 20166, en las cuales se recepcionaron los testimonios de Katlen Rincón Martínez, Juan Fernando Joyero y Hanny del Carmen 6 Fls. 268, 282 y 326 c.o. Taron; y junio 20 de 2016 7, última data en la que se contó con la asistencia de la quejosa, el disciplinado y su defensor de confianza. El disciplinado rindió alegatos de conclusión, señalando el levantamiento de medidas cautelares solicitadas al Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena, en el radicado No. 2013-00509-00, respecto de las cuentas bancarias de la accionada, no causó ningún perjuicio a su cliente, pues las mismas no tenían fondos, así las cosas solicitó se profiriere sentencia absolutoria en su favor. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, profirió sentencia en

noviembre 23 de 2016, mediante la cual sancionó al abogado JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA como responsable de la falta consagrada en el literal c) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 calificada a título de culpa y lo absolvió de la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 ibídem. Coligió la Sala a quo que el disciplinado incurrió en falta contra la lealtad con el cliente, pues solicitó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cartagena, en el proceso radicado No. 2013-00509-00, a espaldas de su cliente, pues no le informó, ni solicitó autorización para tomar tal decisión. Respecto de la falta contra la honradez del abogado, refirió el Magistrado de Instancia la existencia de duda frente a la entrega de dineros al togado por concepto de conciliación con la sociedad “ELCO ESTRUCTURAS Y EQUIPOS S.A.S.” en el proceso ejecutivo singular tantas veces referido, 7 Fl. 240 c.o. pues si bien la quejosa señaló que la solicitud de levantamiento de medidas cautelares al juzgado de conocimiento se originó por acuerdo de pago entre el disciplinado y la empresa ejecutada, la directora financiera de la empresa, de Hanny del Carmen Taron, en declaración rendida en abril 21 de 2016, indicó que al togado nunca se le entregó dineros por ningún concepto. Teniendo en cuenta que la conducta de falta de lealtad con el cliente le fue atribuida a título de culpa, la transcendencia social de la misma, circunstancias que constituyen un mal ejemplo para la sociedad que mira en

el profesional del derecho a un individuo respetuoso de las leyes, conforme con los artículos 40, 43 y 45 de la Ley 1123 de 2007, consideró la Sala de Instancia proporcional imponerle sanción de SUSPENSIÓN EN EL

EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE CUATRO (4)

MESES. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el abogado de confianza del disciplinado presentó recurso de alzada en febrero 6 de 20178, señalando que las actuaciones desplegadas por su prohijado no se encuadraron en la falta contra la lealtad con el cliente descrita en el literal c) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, pues la decisión de solicitud de levantamiento de medidas cautelares se dio con la intención de buscar medios alternativos de solución de conflictos, encaminadas a que la demandada pudiere seguir ejerciendo su actividad económica y así efectivamente le pagare a su cliente y no con la finalidad de causar perjuicios a su mandante. 8 Folios 371 a 406 c. o. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se absuelva a OSPINA AGUDELO de la falta enrostrada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el recurso de apelación presentado contra la sentencia de noviembre 23 de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolivar, mediante la cual resolvió sancionar con

SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO

DE CUATRO (4) MESES al abogado JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA, como responsable de la falta consagrada en el literal c) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 calificada a título de culpa y lo absolvió de la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 ibídem. Se deja en claro que la anterior competencia deviene de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, así como también en el numeral 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, todo esto en armonía con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. De la apelación.

El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración normativa, y por remisión al artículo 171 de la Ley 734 de 2002, se tiene que la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a revisar los aspectos impugnados y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, límite este de su restringida competencia. El legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada, y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el

derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

3. Del asunto sub examine.

Atendiendo los fines del recurso de apelación sometido a examen de esta Sala, como se dijo antes, correspondería desatar la alzada presentada por el apoderado de confianza del disciplinado JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, en noviembre 23 de 2016, mediante la cual lo sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE CUATRO (4) MESES como responsable de la falta descrita en el literal c) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte causal de nulidad por existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en tanto el a quo al momento de proferir cargos imputó la falta antes descrita en la modalidad culposa, calificación que mantuvo hasta dictar sentencia, comportamiento que ontológicamente es doloso, razón por la cual se debe declarar la nulidad en aplicación del artículo 99 ídem que dispone: “Art. 99 - En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la normatividad anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. En efecto, debe indicarse que uno de los fines esenciales del Estado

Colombiano incorporados a nuestro ordenamiento constitucional, y para el asunto que nos ocupa, lo enmarca el artículo 29 de la Carta Política, pues constituye el sustento axiológico del derecho fundamental al debido proceso y, por ende, del conjunto de garantías previstas en nuestro derecho procesal. De allí, surge el deber de todas las autoridades de seguir el procedimiento legal, con estricta observancia de las reglas técnicas, principios y términos inherentes al proceso, protegiendo y haciendo efectivas esas garantías constitucionales en todo momento y en todo acto procesal, máxime cuando se ve enfrentado el ciudadano al ejercicio del ius puniendi del Estado. En esas garantías, sin lugar a dudas, surge el derecho de defensa como expresión del debido proceso, desde el inicio de cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. Para el efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 del Código Deontológico del Abogado, siendo ellas:

1. Falta de competencia

2. Violación al derecho de defensa del disciplinable

3. Existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Ahora bien, verificada minuciosamente la actuación, está demostrado que al momento de la calificación de la modalidad de la falta se indicó su comisión a título de culpa, desconociendo que se enmarca en modalidad dolosa, pues es evidente para esta Sala el conocimiento del disciplinado en su acción reprochable, y su voluntad de cometerla pues ocultó a su cliente el acuerdo de pago al que llegó con la contraparte para solicitar al juzgado de conocimiento el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el

proceso ejecutivo singular radicado No. 2013-00509-00, todo con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto, pues sabía que su cliente no accedería, ya que las referidas medidas le garantizaban el pago de la deuda. Reproche disciplinario que va dirigido contra aquellos que actúan con la intención de cometer lo prohibido por la ley, pues conocen las consecuencias de sus actos y a pesar de ello realizan la acción censurable, constituyéndose ese conocimiento en un requisito previo a la voluntad del disciplinado. Conforme con lo anterior, es preciso indicar que el auto mediante el cual se profiere la formulación de cargos, es una providencia de trámite por medio de la cual se establece la base para construir el proceso disciplinario, y en la que se señala al investigado la presunta falta en la que pudo haber incurrido a efecto de que pueda ejercer su derecho a la defensa. De esta manera, es imperativo que los procesos judiciales estén desprovistos de irregularidades sustanciales, respetando de esta manera el rito, las formas, principios, derechos y reglas predeterminadas en el derecho sustantivo, de acuerdo con los lineamientos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollados legalmente para el caso, dentro del articulado antes reseñado. El incumplimiento de lo anterior, genera lo que la doctrina denomina errores in iudicando, y que no son otra cosa que errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial, o por darse una interpretación errónea de la misma. Así entonces, estos yerros imponen la invalidación de la actuación cuando

afecten garantías y derechos de los sujetos procesales o menoscaben las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, como en el caso que ahora es materia de estudio. En este punto es preciso indicar que de conformidad con el principio de trascendencia y residualidad al afectarse las garantías de los sujetos procesales y al vulnerarse las bases fundamentales del juicio, se debe declarar la nulidad para corregir el error prominente en la tramitación del proceso, lo cual conlleva a que se rehaga la actuación desde el momento en que se vulneró el debido proceso. Conviene entonces advertir, que el pliego de cargos enrostrado al abogado JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA, en la que se funda la decisión de primera instancia, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el ejercicio jurídico de la adecuación de la modalidad de la falta disciplinaria, fue errónea e imprecisa, pues no se respetó el principio de legalidad al encuadrar la conducta dolosa en una culposa, sin tener en cuenta que el togado calló la solicitud de levantamiento de medidas cautelares tantas veces referidas, con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto de su cliente. Bajo esta perspectiva estima la Sala, que no queda remedio distinto al de decretar la nulidad de las presentes diligencias a partir de la audiencia de Juzgamiento de junio 20 de 2016 dejando a salvo las pruebas recaudadas, para que la primera instancia a partir de ese momento procesal reanude la actuación seguida contra JAIRO MIGUEL DELGADO ARRIETA, de

conformidad con el inciso segundo del artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, que establece: . “Artículo 106. Audiencia de juzgamiento. (…) Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, así lo declarará de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrán elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se procederá conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artículo precedente; sin pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se concederá el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia”. Negrita y subrayado fuera del texto. Finalmente, es preciso indicar que el derecho disciplinario de abogados es tan garantista que al establecer la variación del pliego de cargos en la audiencia de juzgamiento, retrotrae la actuación disciplinaria al estado probatorio, pues las partes pueden peticionar nuevas pruebas que consideren pertinentes o mantenerse con las que ya fueron decretadas y practicadas, en consecuencia la nulidad avizorada no es necesario decretarla a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional en la que se formularon los cargos, máxime al contarse con la etapa de saneamiento antes descrita. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento celebrada en junio 20 de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. Por Secretaría Judicial de la Sala Seccional, notifíquese inmediatamente a los intervinientes. TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente inmediatamente a la Sala de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial