CSDJ - F13001110200020140076101ADJUNTA20141022162006-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 16 de octubre de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 130011102000201400761 01 Aprobado en Sala No. 087 de la misma fecha

Accionante: TRINIDAD ISABEL PARDO PINEDO

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD

DE MEDELLÍN

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: MODIFICA LA NEGATIVA, PARA DECLARAR LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 15 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: TRINIDAD ISABEL PARDO PINEDO, acudió en acción de tutela (fls 1 a 12) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración pública y a la igualdad, presuntamente, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

Se encuentra vinculada a la Contraloría Distrital de Cartagena desde hace aproximadamente doce años, entidad que abrió concurso de méritos No. 288

de 2013, para proveer cargos de carrera administrativa, encontrándose el que actualmente desempeña como profesional universitario. Dentro de los documentos a acreditar en la convocatoria, se exigió fotocopia de la cédula de ciudadanía y/o documento de identidad ampliado al 150%, lo que efectivamente hizo. Sin embargo, recibió comunicación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en donde le informó su inadmisión por falta de vigencia de su cédula. Ejerció derecho de contradicción contra lo decidido dentro de los términos dispuestos para la reclamación, pero sin permitirle presentar prueba alguna, consistente en que al momento de escanear los documentos extraídos de su 1 Proferida por los Magistrados GLADYS ZULUAGA GIRALDO (Ponente) y ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA. hoja de vida que reposan en la Contraloría Distrital de Cartagena, por error involuntario, incluyó su documento de identidad en el formato antiguo, el cual no ha sufrido alteración alguna, porque de lo contrario, no hubiera estado habilitada para participar activamente en el último proceso electoral para Presidencia de la República, lo que contraría lo regulado en la Ley 962 de 2005, referido a la racionalización de los trámites administrativos y, en la convocatoria solamente se exigió copia de la cédula de ciudadanía que efectivamente allegó, sin que se indicara que era necesario la certificación de vigencia de ese documento. Consideró que al no permitírsele la oportunidad de subsanar un error involuntario formal, que no es de fondo, se sacrificó el derecho sustantivo y

de esa forma se vulneraron sus derechos fundamentales a la defensa, acceso a cargos públicos y a la igualdad, que pidió le fueran protegidos y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio civil que en un término no mayor a las 48 horas siguientes, revoque la decisión adoptada y se le permita continuar en el concurso de méritos. Finalmente, solicitó como medida cautelar la suspensión de la convocatoria No. 288 de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, hasta tanto se resuelva de fondo la acción de tutela.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas Mediante auto del 04 de septiembre de 2014 el (fls 37 y 38) A quo ordenó (i) tramitar la acción de tutela; (ii) ordenó comunicar lo decidido a los accionados para que dentro de los dos días siguientes al recibo de la misma, se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del actor y, (iii) no accedió a decretar la medida provisional pedida.

En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios respectivos (fls 39 a 44). 2.3. Intervención de la entidad demandada y de la vinculada 2.3.1. Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Medellín A pesar de la notificación del trámite de la acción de tutela a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín (fls 40 y 41), las mismas no se pronunciaron dentro de los términos otorgados para ese fin.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela

Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (fls 7 y 8). Copia de la respuesta del 23 de agosto de 2014 que la Comisión Nacional del Servicio Civil le dio a la reclamación presentada por la actora frente a la inadmisión al concurso de méritos (fls 14 a 17).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 15 de septiembre de 2014 (fls 45 a 56) el A quo DENEGÓ la acción de tutela, luego de sostener que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los concursos de méritos no se trasgreden los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, cuando los hechos de la tutela, se generan en la propia negligencia, culpa o impericia del actor, porque nadie puede obtener provecho de su propia culpa.

Indicó igualmente que en el Decreto Presidencial 4969 de 2009 publicado en el Diario Oficial No. 47.572 del 23 de diciembre de 2009 se señaló que la cédula blanca laminada, solo tendría vigencia sino hasta el 30 de julio de 2010. Se agregó que el debido proceso no resulta vulnerado cuando se surten los procedimientos diseñados y el sujeto tiene la oportunidad de defenderse y obtiene una respuesta fundada en derecho y, es claro que la actora en el término de reclamación no aportó ninguna prueba, sí como tampoco pidió la práctica de la misma tendiente a demostrar que su cédula de ciudadanía era válida.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, la accionante impugnó el fallo de tutela

buscando sea revocado (fls 80 a 87), al reiterar los argumentos que expuso en el escrito de tutela, particularmente que la reclamación le fue negada. Enfatizó en que el juez constitucional de primera instancia debió efectuar una interpretación pro homine para buscar el mayor beneficio al ser humano. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si resultan vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y a la igualdad, alegados por la actora, con la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consistente en inadmitirla al concurso de méritos No. 288 de 2013 para acceder a uno de los cargos de carrera administrativa a proveer en la Contraloría Distrital de Cartagena. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente la inmediatez y la subsidiariedad y, únicamente de encontrar superado ese test, esta Superioridad se adentrará en el fondo del asunto, consistente en la presunta

vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3.- El caso concreto no supera el test de procedibildad formal de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con la subsidiariedad Recuerda la Sala que la accionante considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y a la igualdad como consecuencia de las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 18 de julio y el 23 de ese mismo mes y año (fl 14), por medio de las cuales, en su orden, fue inadmitida por no cumplir los requisitos exigidos, especialmente por haber cargado en el aplicativo de la página web la cédula de ciudadanía anterior que no está vigente, y confirmó lo decidido al resolver la reclamación, en el concurso de méritos No. 288 de 2013 para proveer cargos de carrera administrativa en la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias –Bolívar-. Esta Sala considera que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, en razón a que entre la última decisión emitida por la entidad demandada el 23 de julio de 2014 y el 04 de septiembre del año en curso, trascurrieron aproximadamente dos meses, lapso prudencial y razonable para acudir el juez constitucional. No obstante, situación distinta se presenta con el carácter subsidiario del amparo constitucional, tema sobre el cual en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha sostenido que, en aplicación del principio de residualidad, como regla general la acción de tutela resulta improcedente como medio principal y definitivo para garantizar derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, por cuanto para ello el ordenamiento jurídico previó las

acciones contencioso – administrativas, en las cuales, desde la demanda inicial puede solicitarse como medida cautelar la suspensión del acto2. La regla general descrita, a juicio de la citada Corporación, encuentra excepción en el medida en que a pesar de existir medios alternos de defensa judicial, cuando se acude a dicha acción constitucional, como medio transitorio de defensa contra actos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos cumpliendo las siguientes subreglas: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 2 Sentencia T-090 de 2013. irremediable3, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable4; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor”5. La última subregla ha sido utilizada por la Corte, en los casos en los cuales los accionantes han ocupado el primer lugar en las listas de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el que concursaron, circunstancia 3 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 4 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se

diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si

hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. 5 Ibidem. que hace suponer que el otro medio de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sea eficaz para proveer un remedio inmediato e integral, razón por la cual en esos casos se ha amparado por vía de tutela de forma definitivo6. De acuerdo con lo descrito, en el caso concreto se descarta la última subregla de la jurisprudencia constitucional al no tratarse de la aplicación de la lista de elegibles para proveer los cargos. Ciertamente, en el asunto examinado, emerge claro la falta de acreditación de la subsidiariedad de la acción de tutela, por dos razones válidas: en primer lugar la falta de agotamiento adecuado de la reclamación contra la inadmisión al concurso de méritos, en razón a que en el mismo solamente reiteró el error que cometió al cargar sistema la copia de la cédula de ciudadanía que no correspondía, así como sostuvo que la falta de vigencia de la misma era un requisito subsanable, pero en manera alguna adjuntó

copia de la cédula nueva que se puso en vigencia después julio 30 de 2010 que según la accionante tenía en sus manos, para que fuera valorada en esa instancia del trámite del concurso de méritos. Esa omisión constituye incuria, configurando en últimas la inadecuada utilización de esa posibilidad dentro del procedimiento descrito. En segundo lugar, la inadmisión de la actora al concurso y su confirmación al resolverse la reclamación, se encuentran contenidas en los actos administrativos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 18 de julio y el 23 de ese mismo mes y año, contra los cuales puede acudirse en 6 Sentencias T-175 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-606 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-169 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), recordadas en la sentencia T-090 de 2013. nulidad, o nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo. De la misma forma, en el escrito de tutela no se argumenta, así como tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, su gravedad, la necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad, como para examinar la posibilidad de acceder a la protección de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio de defensa. En ese orden de ideas, el caso concreto no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela. A pesar de lo anotado, a juicio de esta Sala, si en gracia de discusión se

aceptara que el asunto objeto de análisis hubiere superado el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, tampoco se encuentra que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil haya incurrido en vulneración de los derechos fundamentales alegados. Lo afirmado encuentra sustento justamente en la aceptación del error de la propia actora al sostener que cargó en el aplicativo, copia de la cédula de ciudadanía que no tenía vigencia, omisión que en manera alguna puede trasladársele a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Tampoco resultan aceptables los argumentos de la actora, consistentes en que la exigencia al concurso de méritos se limitó a la acreditación de copia de la cédula de ciudadanía, sin que dentro de los requisitos se haya pedido su vigencia, por cuanto luego de cargados los documentos, particularmente el mencionado, resultaba lógico que al anexar copia de la identificación que estuvo en vigencia hasta el 30 de julio de 2010 de acuerdo con lo descrito por el Decreto Presidencial 4969 de 2009 publicado en el Diario Oficial No. 47.572 del 23 de diciembre de 2009, la autoridad encargada de la revisión de los requisitos mínimos a acreditar, exigiera copia del que se puso en vigencia luego de la fecha descrita. Finalmente, precisa la Sala que en la parte resolutiva de esta providencia se adoptará la fórmula de la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, porque el argumento principal de este proveído es la falta de acreditación del carácter residual del amparo deprecado y, en ese sentido se impone modificar la denegatoria considerada por el A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por medio del cual DENEGÓ la solicitud de protección de los derechos fundamentales alegados, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió ISABEL PARDO PINEDO, contra de la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD DE

MEDELLÍN.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial