CSDJ - F13001110200020150052801ADJUNTA20151022074715-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 21 de octubre de 2015 Aprobado según Acta No. 088 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 130011102000201500528 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: Ministerio de Trabajo y

Otros.

Accionante: Jorge Rafael Torres Villalba.

Primera Instancia: Declara improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación interpuesta por el accionante, contra el fallo del 24 de agosto de 20151, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES HECHOS: Mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2015, por intermedio de apoderado, el señor Jorge Rafael Torres Villalba, promueve acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el Ministerio del Trabajo; la Unidad 1 Magistrada Ponente GLADYS ZULUAGA GIRALDO

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y la Fiduciaria la Previsora S. A – FIDUPREVISORA S. A., aduciendo que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacional de Colombia, conforme a las facultades otorgadas por el Decreto 4986 de 2007, para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación frente a los ex trabajadores del extinto INCORA, le reconoció pensión vitalicia de jubilación, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 por medio de la Resolución No. 2788 del 22 de diciembre de 2008 a partir del 26 de octubre de 2006, en cuantía inicial de $562.718.70; expresa que en diciembre de 2011 elevó ante el Fondo, solicitud de reliquidación de la pensión, a fin de que en su caso se aplicara el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; dicha solicitud fue resuelta por el Fondo mediante la Resolución 2087 del 26 de junio de 2012, así: a) Reliquidando la mesada pensional a la suma de $1.096.228.55 mensuales, b) Declarando la prescripción de las diferencias pensionales causadas con ocasión de la reliquidación pensional entre el 26 de octubre de 2006 y el 30 de diciembre de 2008, c) condicionó el pago efectivo de las

sumas reconocidas a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y d) confirmando las determinaciones de la Resolución 2788 de 2008 que no fueron objeto de modificación. Posteriormente, el Fondo al resolver el recurso de reposición interpuesto por el hoy accionante, en el que solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias pensionales desde el 26 de octubre de 2006, emitió la Resolución 2986 del 3 de septiembre de 2012, accedió a lo solicitado por él. Posteriormente, y tras consultar la página web del Fondo, se enteró que desde el 23 de octubre de 2012, se encontraba pendiente la reliquidación del cálculo actuarial por parte de la Fiduciaria Incora para su posterior aprobación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tras esperar cerca de un (1) año, el 12 de julio de 2013, presentó un derecho de petición a la Fiduciaria Incora para la realización del cálculo y su envío al Ministerio de Hacienda para que este lo aprobara; el 26 de julio de 2013,

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA la Fiduciaria La Previsora S. A., en nombre de la Fiduciaria Incora, responde la

petición señalando que a) La competencia para realizar el cálculo actuarial era de la Unidad de Gestión de Ferrocarriles b) La petición fue remitida a dicha Unidad mediante oficio del 25 de julio de 2013. El 18 de septiembre de 2013, el hoy accionante reiteró su petición de que realizara el cálculo actuarial para aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Posteriormente, mediante el Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social, ordenó que las competencias que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tenía sobre los ex trabajadores del Incora, fueran asumidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a partir del 30 de noviembre de ese año. Dicha unidad, informa el accionante, mediante Auto No. ADP 00023 del 9 de enero de 2014 NOT 161977, le comunicó que 1) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no aprobó el cálculo actuarial realizado por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2) solicitó su autorización, con fundamento en algunos apartes de la Sentencia C – 258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional, para revocar las Resoluciones 2788, 2087 y 2896 del 22 de diciembre de 2008, del 26 de junio de 2012 y del 3 de septiembre de 2012, respectivamente, por medio de las cuales le fue

reconocida y reliquidada su mesada pensional. El accionante, expresa que no otorgó su autorización y que a la fecha de presentación del libelo de la acción, han transcurrido 33 meses desde que las Resoluciones en mención adquirieron fuerza ejecutoria sin que las accionadas procedan al cumplimiento de lo señalado en ellas. (Fl. 1 - 5).

PRETENSIONES: Luego de explicar las razones que lo motivan a acudir al amparo constitucional, el accionante, incoa como pretensiones: el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la seguridad social y en

consecuencia, se ordene:

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA A). A la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o a quien corresponda, para que se elabore el cálculo actuarial establecido en las Resoluciones 2087 del 26 de junio de 2012 y 2986 del 3 de diciembre de 2012 emitidas por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y B) Se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que apruebe el cálculo actuarial que le sea remitido en cumplimiento de lo ordenado en las mencionadas resoluciones. (Folios 7 -8).

TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 11 de agosto de 2015, la Magistrada Gladys Zuluaga Giraldo, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar, admitió la acción de tutela que nos ocupa, y vinculó en calidad de accionados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP. (Fls.93). INTERVENCIÓN DE LAS PARTES Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.- A folio 107 y ss del plenario, se encuentra que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, descorrió el libelo de la acción, señalando que es una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo sobre quien recae exclusivamente su representación legal y judicial. Expresa que el accionante Jorge Rafael Torres Villalba se encuentra incluido en la nómina de pensionados desde el mes de marzo de 2011 y que la entidad competente para realizar el cálculo actuarial es Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Ministerio de Hacienda y Crédito Público.- A Folios 111 y ss del plenario, descorrió

el traslado del libelo de la acción, señalando que la acción constitucional que se tramita no es la conducente para resolver la controversia planteada por el accionante, que en su concepto, solicita que la mesada pensional se liquide sobre el ingreso devengado durante el último año de su actividad laboral y no sobre lo devengado en los últimos diez (10) años. Asevera que al Ministerio de Hacienda carece de legitimidad en la causa, dado que no interviene de manera alguna en el reconocimiento y pago de las pensiones, pues, ello es responsabilidad de los administradores designados por la ley. Ministerio de Trabajo.-A folios 117 y ss del plenario, descorrió el libelo de la acción, aduciendo que carece de legitimación en la causa en el asunto puesto a consideración de la jurisdicción, pues, el artículo 1º del Decreto 2796 de 2013, asignó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGP la realización de todas las gestiones y/o actuaciones que le correspondían al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre ellas, el reconocimiento e inclusión en nómina de los pensionados del INCORA, la función de realizar los ajustes al cálculo actuarial que se requieran para lograr el pago de todos los pensionados de manera correcta y realizar el reporte de las novedades que se generen al Administrador de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, así como adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o las normas que la adicionen o modifiquen, entre ellas la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del

tesoro público o de fondos de naturaleza pública. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, A folio 132 y ss descorrió el libelo de la acción aceptando los hechos narrados por el accionante y arguyendo que no le ha vulnerado el debido proceso al accionante, pues, al evidenciar que la reliquidación de la pensión

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA era improcedente, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, solicitó el consentimiento previo del hoy accionante antes de proceder a la revocatoria directa de los actos administrativos. Adujo que el accionante tenía derecho a que para la liquidación de la mesada pensional se tuviera en cuenta lo devengado en los últimos diez (10) años y no solamente lo devengado en el último año de servicio. Sostiene que el accionante dejó transcurrir un año y siete meses para controvertir mediante la acción de tutela, un acto administrativo que le fue notificado el 13 de enero de 2014, razón por la cual, al no cumplir el requisito de inmediatez, la acción está llamada al fracaso. Finaliza señalando que como el accionante no acredita ni menciona la existencia de un perjuicio irremediable que le permita eludir los mecanismos ordinarios que la ley ha

previsto para la defensa judicial de sus intereses, la acción de tutela deviene en improcedente. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el 24 de agosto de 2015, emite sentencia, declarando la improcedencia de la acción de tutela, indicando, luego de analizar los fundamentos fácticos del libelo de la acción, que decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos no es competencia de la jurisdicción constitucional, sino de la contencioso administrativa, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el accionante considere aplicable. (Fls. 184 – 192). Impugnación.- Con radicado del 1º de septiembre de 2015, el apoderado del accionante, impugnó la decisión del A quo, pues, arguyó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y que no es al accionante a quien le corresponde asumir las consecuencias de las diferencias entre la interpretación y aplicación de la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ley entre entidades estatales, señaló que los folios 175, 176 y 177 de la Sentencia C258 de 2013, sólo declaró inexequible el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el de su

parágrafo y los decretos que lo desarrollan (Fl. 239 – 243). Mediante auto del 7 de septiembre de 2015, el A quo concedió la impugnación ante esta Superioridad, que recibió el plenario según acta de reparto del 23 de septiembre de 2015. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que La Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la

prohibición impuesta por el Constituyente derivado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” La Corte Constitucional en Sala Plena señaló mediante Auto 372 del 26 de agosto de 2015, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso una medidas transitoria con el fin de permitir continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los

respectivos órganos llamados a reemplazarlos. Entre estas medidas, destacó la dispuesta en el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y demás, en el transcurso de este del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial” En virtud a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesiones en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de la acciones de tutela. Asimismo, ene le numeral tercero de la parte resolutiva del Auto 278 de 2015, la Sala Plena dispuso remitir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “todos los conflictos de competencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que ocurran entre las distintas jurisdiccionales que hayan sido enviados a la Corte Constitucional,

en desarrollo de los dispuesto en el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015”. Con las anteriores consideraciones la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que continúe ejerciendo sus funciones en relación con el conocimiento de acciones de tutela, hasta tanto se cumpla uno de los supuestos señalados en la parte motiva de este asunto”. Así las cosas, no observando causal de nulidad, la Sala procederá a resolver la impugnación del accionante contra el fallo emitido por la Sala Seccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes: a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “La tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la

Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”2 b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho: “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997) “El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa). 2 Sentencia C-543 de 1993.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos

previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución.

Problema Jurídico: La controversia, puesta a consideración de la Sala, puede resumirse en los siguientes enunciados: 1. Determinar si la acción de tutela es procedente contra actos administrativos, en este caso la Resolución 2087 del 26 de junio de 2012, por la cual se reliquidó la mesada pensional al accionante a la suma de $1.096.228.55 mensuales y la resolución 2986 de 2012 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. 2. Procedencia de la acción de tutela - el principio de inmediatez.

1. Determinar la acción de tutela es procedente contra actos administrativos en este caso la Resolución 2087 del 26 de junio de 2012, que reliquidó a pensión del accionante a la suma de $1.096.228.55 mensuales y la Resolución 2986 de 2012 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición.

En este orden de ideas la Sala analizará si la acción de tutela es procedente contra actos administrativos. Según lo establece el artículo 86 de la Carta Política de 1991, la acción de tutela es una garantía y un mecanismo constitucional de protección directa, inmediata y

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o en determinados eventos de los particulares y no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual, la tutela se concede como mecanismo transitorio, hasta tanto la autoridad correspondiente decida de fondo sobre el asunto. “No obstante, se ha señalado con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad impuesta por la Constitución Política, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso en particular, el juez de tutela debe evaluar la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza.” (Sentencia SU-086 de 1999 M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho de manera sistemática que conforme al numeral 1º del artículo 6º Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa y numeral”. Si se tiene en cuenta que el objeto de dicha acción es otorgarle una protección

efectiva a los derechos fundamentales, resulta indispensable concluir que el juez de tutela debe evaluar en cada caso la idoneidad del otro medio de defensa para restablecer los derechos fundamentales, de acuerdo con la forma como presuntamente han sido vulnerados. Para evaluar la idoneidad del otro medio de defensa y determinar si la acción de tutela es o no procedente, la Jurisprudencia ha estimado tener en cuenta dos elementos de análisis respecto del medio de defensa que aparentemente prevalece sobre esta acción:

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA a) El objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela. b) El resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales. En el presente caso la Sala observa que lo que pretende la accionante es que por vía acción de tutela se ordene la elaboración del cálculo actuarial para modificar las Resoluciones 2087 y 2986 de 2012 emitidas por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Con fundamento a que la reliquidación de la pensión se hizo con el ingreso de accionante en el último año y no con los 10 últimos años tal y como lo establece la Ley. La negativa la sustentan las entidades accionadas al indicar que las pensiones se pagan con cargo al tesoro nacional y que al evidenciar que una pensión fue liquidada

erróneamente, están en el deber de proceder a su revocatoria directa, contando con el previo y escrito consentimiento del beneficiario. No obstante, la regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo judicial de defensa tiene dos excepciones. En primer lugar, procede la tutela cuando habiendo otro mecanismo de protección judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales, o no resuelve el conflicto de manera integral. Por lo cual, para determinar si la tutela ha de fungir como mecanismo principal es importante que el juez evalúe cada caso concreto para determinar la efectividad del mecanismo ordinario. En segundo lugar, la tutela es procedente cuando, si bien existe un mecanismo de defensa ordinario idóneo, se está ante la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA irremediable, por lo cual transitoriamente se han de proteger los derechos del accionante. Finalmente, se reitera que en todo caso, pese a las dudas expresadas por la entidad accionada, el señor Torres Villalba ha venido percibiendo su mesada pensional, lo que descarta la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que de ninguna manera se menciona en el libelo de la acción además como el mismo accionante lo argumenta recibe actualmente su mesada pensional.

Es decir, en principio la tutela resultaría improcedente para reclamar la reliquidación e indexación de una pensión que ya ha sido otorgada. En este caso, la persona debe acudir al mecanismo regulado por el legislador para reclamar el derecho que si bien legítimamente le puede pertenecer, se deriva de un estudio de cuestiones legales que trascienden el ámbito de protección inmediata de derechos fundamentales que define la competencia del juez de tutela. En ese sentido, será el juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o en la Jurisdicción Laboral Ordinaria, en un proceso especialmente diseñado para ello, quien deberá definir en cada caso si procede la pretensión de reliquidación y/o de indexación de la mesada pensional, según las disposiciones que regulan el caso concreto.

2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.

Frente a la aplicación este principio la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: En la Sentencia T-890 del 2 de noviembre de 2006, en cuanto a la oportunidad como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela resaltó: “Según constante jurisprudencia de esta corporación, el carácter inmediato de la protección que depara la acción de tutela supone que el remedio adoptado por

REPÚBLICA DE COLOMBIA 15

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 130011102000201500528 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma oportuna. Quiere significar lo anterior, que el juez no está obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es consustancial a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Ante la actual ausencia de un plazo para ejercer la ac