CSDJ - F13001110200020150083801ADJUNTA20160114090242-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Quince (2015) Magistrada Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Registro de Proyecto. El 15 de diciembre de 2015 Radicado 130011102000201500838 - 01 Aprobado según Acta No. 102 ASUNTO La Sala resuelve sobre la impugnación interpuesta contra el fallo del 20 de noviembre de 20151, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar2, denegó el amparo extraordinario invocado a través de apoderado por la señora MARTHA ELENA ÁVILA MORELOS, de acuerdo con la acción entablada contra la empresa SOLMEX DEL CARIBE S. A. S. y el Ministerio del Trabajo, por probable vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, trabajo, vida digna y mínimo vital. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 127. 2 Con ponencia de la Magistrada Gladys Zuluaga Giraldo. en Sala dual con el Magistrado Orlando Díaz Atehortúa. Según los literales términos de la demanda3, la accionante laboró para la empresa en referencia, “mediante un contrato de trabajo o de labor determinada, desde el día 29 de septiembre de 2009 hasta el 14 de julio de 2014”, en condición de operaria de aseo, con una remuneración de $ 634.350.oo.

Un fuerte dolor en las muñecas que le impedía abrir y cerrar las manos, lo que la motivó ir a consulta médica a la EPS SALUD TOTAL, el 10 de septiembre de 2014, y valorada que fue, se le diagnosticó en esa misma fecha “síndrome del túnel carpiano”. Posteriormente valorada por medicina laboral y se sometió al tratamiento respectivo, pero como la empresa la despidió, fue desvinculada de la entidad prestadora del servicio de salud desde el 5 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, no pudo seguir con las terapias, además porque carece de la capacidad económica para cumplir con los aportes a pensión y salud. Explicó en su demanda la tutelante que cuando ingresó a la empresa a laborar, no presentaba ninguna patología que le impidiera realizar las tareas asignadas. La empresa sin embargo, “sin alegar motivo alguno”, decidió dar por terminado el contrato de trabajo, “por lo que se infiere que el despido se efectuó por el deterioro del estado de salud”, “(…) como consecuencia de que se le 3 A folios 11 a 23, La accionante, junto con la demanda, presentó: (i) folio 13: algunos documentos evidentemente extractados de su historia clínica en Saludtotal, que en lo concierne a la presente acción refieren lo siguiente: motivó la consulta el 27 de marzo de 2015, a paciente de 46 años, dolor en las manos desde hace 6 meses, con edema y limitación a sus actividades laborales de aseo. El dolor se refleja hasta el codo, siente corrientazos e hipoestesia, se le han caído cosas de las manos, (ii) folio 15: consulta del 26 de

mayo de 2015: le diagnostica “SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO”, tenosinovitis de estiloides radial y epicondilitis lateral, recomendando medicina física, rehabilitación electromiografía y neuroconducción en cada extremidad; (iii) folios 21 a 23: documentos de salud ocupacional tales como concepto médico, certificado de aptitud laboral y resultado de examen médico ocupacional que, salvo una nota “concepto de examen pre-empleo” del 7 de julio de 2010, que recomienda “control con ortopedia y fisiatría”, no revela limitaciones de ninguna clase y señalan un estado de salud satisfactorio. diagnosticara SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO”, a sabiendas de que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, quebrantando de ese modo el empleador el deber de “asegurar que el trabajador permanezca en su lugar de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral, previamente verificada por el Ministerio del Trabajo”. Por las razones anteriores, deprecó el amparo a los derechos a la estabilidad reforzada, trabajo, salud y mínimo vital, solicitando: (i) que la empresa SOLMEX DEL CARIBE S. A. S., la reintegre sin solución de continuidad; (ii) le cancele los salarios y prestaciones dejados de percibir; (iii) que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, informe sobre el estado del cumplimiento de la misma, a fin de que el juez constitucional pueda hacerle el debido seguimiento a las órdenes impartidas; (iv) que el Ministerio del Trabajo informe si autorizó a la empresa el despido de la señora MARTHA ELENA ÁVILA

MORELOS.

Admisión de la demanda: Repartido el asunto4, mediante auto del 6 de noviembre de 2015, el Juzgado constitucional de primer grado avocó conocimiento del mismo y ordenó, aparte de notificar a las entidades accionadas, vincular al trámite a la EPS SALUD TOTAL y AL MINISTERIO DEL TRABAJO REGIONAL BOLÍVAR, con el fin de conformar el “litisconsorcio necesario”, incorporando al expediente copias “de la historia clínica de la actora” y de su hoja de vida. 4 Folio 51, noviembre 5 de 2015.

La apoderada de la empresa accionada5, demandando la improcedencia de la acción, respondió que: (i) entre 2009 y 2014, la accionante suscribió varios, y no uno solo, contratos de trabajo, seis de ellos por obra o labor y dos fijos inferiores a un año6; (ii) cada contrato tuvo una razón distinta y nunca fueron continuos; (iii) a la fecha de terminación del contrato, la accionante no se encontraba enferma ni incapacitada, ni con ninguna restricción médica, por lo que en forma normal realizaba sus labores; (iv) la accionante, mientras duró la relación laboral, no manifestó que sufría algún tipo de enfermedad ni que estuviese siendo tratada por la EPS en razón de una patología específica; (v) la accionante nunca fue despedida, pues la finalización del contrato obedeció al cumplimiento del término contractual estipulado, lo cual era perfectamente conocido por ella; (vi) los exámenes ocupacionales que la ley laboral ordena, fueron realizados y en su caso particular dieron como resultado buena salud y condiciones óptimas para

desarrollar la labor para la cual fue contratada; (vii) es absolutamente falso que la empresa terminara unilateralmente el contrato, pues si finalizó fue por cumplimiento del término convenido; (viii) la empresa desconocía que la accionante padecía del síndrome del túnel carpiano, por cuanto durante el desarrollo de los contratos nunca manifestó sentirse enferma ni reportó incapacidades médicas que indicara la existencia de la mencionada enfermedad. El apoderado de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, al descorrer el traslado de la demanda de tutela7, solicitó la declaratoria de improcedencia por (i) “falta de legitimidad en la causa por pasiva”; (ii) principio de inmediatez en tanto 5 Folios 71 a 89: aportó copias de los contratos, informe histórico de pagos de aportes de la trabajadora al sistema de salud entre 2009-07-08 y 2015-07-09 y un comprobante de liquidación en el consignan los siguientes datos: (i) “motivo: TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO”; (ii) “lugar y fecha de liquidación: Cartagena, octubre 9 de 2015”; (iii) “INDEMNIZACIÓN POR OCHO DÍAS DEL 15 AL 22 DE JUNIO/2015”: $ 171.827. 6 A folio 61, la señora apoderada de la accionada presentó una relación de los contratos suscritos con la demandante y al referirse al último de los cuales, textualmente lo describe así: “FIJO INFERIOR A UN AÑO, FECHA DE INICIO 2014/07/14-2014/06/14”. 7 Folio 109. que el despido acaeció el 14 de julio de 2014 y ha transcurrido más de un año

desde ello; (iii) se pretende reclamar es acreencias laborales; (iv) de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, existe otro medio judicial ordinario alterno a la acción de tutela; (v) “estabilidad reforzada del trabajador”, acápite éste que, aun cuando lo menciona en su escrito de contestación, se limita sin embargo a citar la sentencia T-041 de 2014 y normas tales como el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; artículo 16 del Decreto 2351 de 1965; artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, pero sin --en ningún caso-- especificar si aplica o no a la situación planteada por la accionante; (vi) el Ministerio, dentro de sus funciones, ciertamente ostenta las de policía administrativa laboral, pero le está vedado formular juicios de valor para declarar derechos de las partes o dirimir las controversias, función que es netamente jurisdiccional. La Dirección Territorial del Ministerio de Trabajo de Bolívar8, informó no haber expedido autorización alguna a la empresa SOLMEX DEL CARIBE S. A. S., “en relación con su trabajadora en situación de debilidad manifiesta de acuerdo con los términos del escrito de tutela”. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión de amparo el 20 de noviembre de 20159, en el sentido de “DENEGAR el amparo constitucional deprecado por la señora MARTHA ELENA ÁVILA MORELOS”, básicamente porque: (i) de acuerdo con las pruebas articuladas al trámite de tutela, la empresa accionada no tuvo conocimiento del padecimiento de la accionante, ni antes, ni al momento, ni

después de la terminación del contrato de trabajo, con la circunstancia además, de que no se trataba en el caso concreto, de una situación cuya evidencia manifiesta hacía muy improbable que el empleador no la conociera. 8 Folio 119. 9 Folio 127. De cara a la sentencia T-447 de 2013 --de la cual trascribe algunos apartes-- el Juzgado constitucional de primer grado consideró que, para eventos como aquel a que se contrae el presente asunto --esto es, la exigencia de que el despido de un trabajador discapacitado, lo autorice la respectiva autoridad de trabajo-- la Corte Constitucional ha advertido de manera contundente que el “empleador debe conocer de la patología que afecta al trabajador, al momento de finalizar la relación laboral”, exceptuados los casos de VIH o SIDA10. No obstante, lo que la prueba aportada por los extremos contradictores indica es que la accionante no cumplió con la carga señalada, en la medida en que ni siquiera aparece registrada --en parte alguna, salvo en la historia clínica, amparada por reserva en favor del paciente y cuyos contenidos no tiene por qué conocer el empleador-- licencia por enfermedad o incapacidad que diera cuenta del estado de salud de la señora ÁVILA MORELOS. Por lo demás, encontró la primera instancia que efectivamente el contrato laboral en cuestión, “obedeció al cumplimiento del plazo fijado en el contrato para su culminación y ello supone una causa objetiva que justifica la terminación de la relación laboral”. Impugnación. Interpuesta en oportunidad la impugnación contra la sentencia de primer grado, el señor apoderado de la accionante solicitó su revocatoria total, en

orden a que los derechos fundamentales de su representada, fuesen tutelados en consideración a: (i) desconocimiento del precedente constitucional, concretamente la sentencia T-449 de 2008, que --según la lectura del impugnante-- habría puntualizado que “(iv) la presunción de despido o terminación del contrato por razón de la discapacidad - criterio que aplica no solo a los contratos a término indefinido sino también a los contratos 10 Folio 132. pactados por un término determinado. Tal espectro de protección está soportado obviamente, en la constatación de las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentre el trabajador discapacitado” (sic)11; (ii) de dicha cita jurisprudencial --afirma el recurrente-- “se desprende claramente” que el accionante solo debe acreditar la existencia de la enfermedad que padece, para ubicarse dentro de la institución de la estabilidad laboral reforzada”, lo cual no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece

de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 11 Folio 150. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”12 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto, incluso en eventos en que siendo prima facie la acción enderezada contra un ente particular --caso de SOLMEX DE CARIBE 12 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

S. A. S.-- también se dirige contra un ente del orden nacional como lo es el

Ministerio de Trabajo13. El caso. Tal como se presentó la acción de amparo, la accionante --aparte de la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, trabajo, vida digna y mínimo vital-- lo que pretende es que se la reintegre, “sin solución de continuidad a un cargo acorde con su estado de salud”; se le paguen las cotizaciones respectivas de salud correspondientes a los meses en que estuvo desvinculada de la empresa; se le cancelen los salarios y prestaciones dejadas de devengar durante ese mismo lapso. Solución. Frente al punto específico de controversia planteado entre la accionante y la empresa accionada, lo que demuestran los elementos materiales de prueba aportados por una y otra al trámite tutelar, es lo siguiente:

1. Efectivamente entre la accionante y la empresa intermediaron múltiples relaciones laborales, la última de las cuales fue un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, que rigió entre las partes del 9 de julio de 2014 al 30 de diciembre de 2014, tal como se desprende de la copia que del mismo obra a folio 71.

2. Ni la empresa demandada a través de la relación de los contratos suscritos con la señora MARTHA ELENA ÁVILA MORELOS14, ni la accionante misma, a partir de las pruebas documentales que incorporaron al expediente de tutela, demostraron que el contrato se hubiese terminado antes de expirar el plazo contractualmente convenido. Las fechas de duración del contrato referenciadas por la apoderada de la empresa, no 13 Artículo 38 d), Ley 489 de 1998. 14 Folio 61. parecen ser exactas, pues señalan como punto de inicio el “2014/07/09” y fecha de liquidación “2014/06/14”.

Por otra parte, después de que la apoderada de la empresa una y otra vez insistió al dar respuesta a la demanda, que el contrato se terminó por expiración del término y no por enfermedad de la accionante, entre las pruebas aportadas incluyó --contradictoriamente-- con fecha 9 de octubre de 2015, un comprobante de liquidación15 en el que textualmente aparece como motivo “TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO”, y de acuerdo con el cual se le indemnizan a la trabajadora “8 DIAS DEL 15 AL 22 DE JUNIO DE 2015” (resaltado fuera del texto) y en razón de ello se le cancela la suma de $ 171.827.oo, rubricando la tutelante con su firma dicho documento.

3. Los documentos clínicos --que efectivamente corresponden a la historia clínica de la accionante y por esa misma circunstancia quien los aportó fue su apoderado16-- si bien muestran que la señora ÁVILA MORELOS, una persona relativamente joven de 46 años de edad, registra a 27 de marzo

de 2015, dolor en las manos con 6 meses de evolución, edema, limitación a sus actividades laborales de aseo, corrientazos e hipoestesia y se le han caído cosas de las manos; y (ii) el 26 de mayo de 2015, se le diagnosticó “SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO”, tenosinovitis de estiloides radial y epicondilitis lateral, lo cierto es que ningún elementos de prueba directo, es decir, documental ni testimonial, ni indirecto o indiciario hay que permita inferir razonablemente que la empresa accionada fue formalmente enterada de dicha contingencia. 15 Folio 69. 16 Ver nota en la parte superior del folio 18: “Saludtotal HISTORIA CLÍNICA”. Aun cuando los más comunes síntomas de la patología que refiere la accionante sí son el adormecimiento de las manos, sensación de electricidad en la mano o hacia el hombro, dolor en la mano e irradiación al hombro, de los que caracterizan a la enfermedad en su fase avanzada, los datos clínicos no mencionan dolores cada vez más frecuentes e intensos, pérdida de la fuerza, torpeza para actividades finas como abotonarse la camisa, o el despertarse en las noches con entumecimiento, lo cual naturalmente no sugerían una estado manifiesto de discapacidad, tan obvio que la empresa podría conocerlo sin que la afectada misma se lo notificase. En estas condiciones, la prueba no acredita un nexo causal entre los problemas de salud, o la discapacidad y la terminación del contrato, lo cual --de acuerdo con los términos de la sentencia T-781 de 2009, que se suma a la sentencia T-447 de

2013, enunciada por la primera instancia-- es absolutamente indispensable para que devenga el amparo extraordinario. Si no intermedió, debidamente demostrado un nexo de causalidad entre el despido de la accionante y su enfermedad, dado que el empleador, sobre quién recae la carga de la prueba, finalmente irrogó a la Sala certeza del no conocimiento que él tenía sobre la enfermedad de su empleada, ninguna discusión existe acerca de la inviabilidad de la protección iusfundamental incoada en el presente caso, tanto más si la señora MARTHA ELENA ÁVILA MORELOS, no llegó desvirtuar la posición asumida por su ex empleador con prueba siquiera sumaria. Habría que señalar adicionalmente, que el señor apoderado de la accionante, para reforzar sus argumentos impugnatorios se remitió a la sentencia T-449 de 2008, la cual nada tiene que ver con la presunción de despido o terminación del contrato por discapacidad; y por eso, aunque en el marco de la jurisprudencia constitucional una sola sentencia constituye precedente --lo cual no ocurre con la jurisprudencia ordinaria, en donde tres sentencias uniformes de la Corte Suprema o del Consejo de Estado, constituyen doctrina legal probable17-- la enarbolada por el recurrente es totalmente inocua para los efectos que persigue. En tratándose, por último, de una controversia constitucional en la cual resultaba necesario ir al fondo del asunto para elucidar la pertinente del amparo demandado, la denegación por la cual optó la primera instancia comporta corrección lógica y jurídica y por consiguiente debe confirmarse. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en fallo de primera instancia objeto de impugnación, conforme las motivaciones de esta providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Presidente 17 BERNAL PULIDO, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, U. Externado, Bogotá, 2009, p. 161.

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial