CSDJ - F13001110200020150086601ADJUNTA20160302095411-2016

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 29 de febrero de 2016 Aprobado según Acta No. 017 de la fecha Magistrado Ponente: ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Radicación No. 130011102000201500866 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia Accionadas: Empresa Social del Estado E.S.E Rio Grande de la Magdalena, del Municipio de Magangué, Bolívar, Secretaría de Salud del Municipio de

Magangué, Bolívar, Superintendencia Nacional de Salud y Ministerio de Trabajo.

Accionante: Sherly Ann Meza, en nombre propio y de sus menores hijos.

Primera Instancia: Tutela derecho a la Salud.

Decisión: Revocar parcialmente.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación interpuesta por la Administradora de la E.P.S Sanitas, contra el fallo del 7 de diciembre de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, que amparó el derecho fundamental a la salud de los accionantes. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 M.P. Orlando Díaz Atehortúa en sala dual con la Magistrada Gladys Zuluaga Giraldo.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS: Informa la accionante que es beneficiaria de su esposo, señor Donan Barragán Solís, empleado de planta en la Empresa Social del Estado E.S.E. Rio Grande de la Magdalena del Municipio de Magangué, Bolívar, desde hace aproximadamente cuatro (4) años y seis (6) meses, desempeñando el cargo de Técnico Administrativo. No obstante lo anterior, la empresa de forma reiterada viene incumpliendo el pago de los aportes a la Seguridad Social, lo que ha llevado a la suspensión de los servicios médicos de su núcleo familiar y, por consiguiente, afectación en su estado de salud, debido a que el tratamiento ginecológico que venía recibiendo se encuentra interrumpido y suspendido. Agregó que su hija Faustina Isabel Barragán Meza fue diagnosticada el 6 de mayo de 2015 por el doctor Francisco Javier Barragán Martínez con “Adenoimagdalitis crónica más hipertrofias de cornetes inferiores”, razón por la cual autorizó valoración preanestesia para realizar cirugía. Continuó diciendo que la Empresa Social del Estado E.S.E. Rio Grande de la Madalena, por el incumplimiento en el pago de sus aportes a la Seguridad Social ha sido sancionada por el Ministerio de Trabajo, igualmente, la Superintendencia Nacional de Salud, abrió investigación al gerente, doctor Wilder Lagares Gulloso.

Pretensiones: Luego de explicar las razones que la motivan a acudir al amparo

constitucional, la señora Sherly Ann Meza Ruíz, incoa como pretensiones: “1. Reconocer y proteger los derechos fundamentales a la vida, petición, salud, igualdad de condiciones y ordenar a la Empresa Social del Estado, E.S.E, RIO GRANDE DE LA MAGDALENA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUÉ, cese la vulneración reiterada de las condiciones de existencias de nosotros como familia, cuando en los casos expuestos de mi esposa y mis hijos, son imprescindibles para asegurar el derecho a la salud e integridad de ellos y que reciban el tratamiento médico sugerido y con la continuidad requerida, para asegurar una mejor calidad de vida, pues de no ser así, se podría en riesgo su integridad física y digna existencia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

2. Ordenar al Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E. RIO GRANDE DE LA MAGDALENA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUÉ, proceda con el pago oportuno y transferencia de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.

3. Solicito señor Juez, compulsa copias a la Fiscalía competente, para que inicie las investigaciones del caso, porque un empleador que descuenta de los salarios las cotizaciones en salud, pero que no las transfiere al sistema, no sólo desconoce obligaciones legales sino que “podría estar incurriendo en responsabilidad penal”, en tanto y

cuanto los recursos parafiscales que retiene no le pertenecen.” Allegó con el escrito de tutela las siguientes pruebas, a saber:  Fotocopias de los documentos de identidad de los accionantes, DONAN BARRAGÁN SOLÍS, SHERLY ANN MEZA RUÍZ, JOSÉ BARRAGÁN MEZA e ISABEL SOFÍA BARRAGÁN MEZA.  Fotocopias de las historias clínicas de SHERLY ANN MEZA RUÍZ, JOSÉ BARRAGÁN MEZA e ISABEL SOFÍA BARRAGÁN MEZA.  Copia del certificado del estado de afiliación del afiliado DONAN BARRAGÁN SOLÍS, expedido por la E.P.S. SANITAS

TRÁMITE PROCESAL.

Mediante acta individual de reparto del 24 de noviembre de 2015 le correspondió el asunto al Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, doctor Orlando Díaz Atehortua, quien avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola el día 24 de noviembre de 20152, ordenando vincular como terceros con intereses a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MAGANGUÉ, BOLÍVAR, y a la E.P.S COLSANITAS, concediéndoles a las accionadas el término de 2 días para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción. 2 Folio 45 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El doctor HORACIO CARCAMO ÁLVAREZ, en su condición de Director Territorial de Bolívar del Ministerio de Trabajo, señaló que es cierto que la Organización Sindical ANTHOC presentó querellas contra la E.S.E. Rio Grande de Magdalena, las cuales guardan relación con el no pago de las prestaciones sociales, vacaciones y acoso laboral. Continuó diciendo que una vez recibidas las querellas se procedió por parte de la Inspectora de Trabajo de Magangué iniciar las averiguaciones correspondientes, constatando que en la E.S.E RIO GRANDE DE LA MAGDALENA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUÉ, prestan sus servicios solo dos (2) trabajadores oficiales a los cuales se les ha cumplido con todas las obligaciones laborales, el resto del personal vinculado a dicha entidad ostentan la calidad de empleados públicos, por lo que investigar las denuncias sobre este particular escapa a la órbita de las competencias atribuidas a los funcionarios del Ministerio, en razón que si bien el artículo 485 del Código Sustantivo de Trabajo señala que la vigilancia y control de sus normas y demás disposiciones sociales se ejercerán por el Ministerio de Trabajo, el artículo 4 de dicho compendio determina que esta clase de servidores no se rigen por el mismo sino por estatutos especiales3. La doctora CARMEN LUCÍA YEPES DÍAZ, en su calidad de Administradora de la

E.P.S. Sanitas, solicitó la improcedencia de la solicitud de amparo, en razón a que la accionante se encuentra suspendida porque su empleador EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, titular del contrato señor Donad Barragán Solís no ha reportado los aportes del mes de octubre y noviembre de 2015. 3 Folios 58 y 59 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Agregó que la señora Sherly Ann Meza Ruíz se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la E.P.S. SANITAS S.A., como beneficiaria amparada cónyuge del señor Donad Barragán Solís, contando con 250 semanas de antigüedad ante el Sistema de Seguridad Social en Salud. El contrato de la señora Meza Ruíz se encuentra en estado suspendido por cuanto no se evidencian aportes de octubre y noviembre de 2015 por parte del empleador del titular del contrato esto es Donad Barragán Solís, razón por la cual esta entidad no puede brindar los servicios de salud que requiera la usuaria hasta tanto el empleador realice el pago de los aportes adeudados. Acto seguido señaló que tratándose del Régimen Contributivo, es obligación de empleador, el afiliado independiente o del ente pensionador, realizar los aportes al sistema de forma oportuna y completa, pues de no hacerlo, expondría al afiliado a la

suspensión de la afiliación y de los servicios que se deriven, debiendo asumir, con su propia responsabilidad, los servicios que el afiliado llegase a requerir. Para tales efectos, la E.P.S. Sanitas S.A., aplicó el Decreto 806 de 1998, que dispone: “ART. 57.- Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto. Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los periodos atrasados a la entidad promotora de salud, la cual brindará atención inmediata.” En virtud de lo anterior, la accionante se encuentra suspendida por mora, como consecuencia del no reporte de los aportes de octubre y noviembre de 2015 del empleador de su cónyuge como afiliado y ella como beneficiaria. Por consiguiente, es

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA responsabilidad del empleador el pago de los aportes a salud y, al omitir tal requisito, E.P.S Sanitas S.A., no puede asumir el costo de las prestaciones que requiera la usuaria, a modo de sanción por su incumplimiento4. El 2 de diciembre de 2015, el doctor Andrés Orlando Ortegón Ocampo, en su calidad de Asesor del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, descorrió el traslado del líbelo de la acción, indicando que dentro de la funciones de la Superintendencia no se encuentra suministrar los servicios requeridos por la accionante. Que tampoco no es superior jerárquico de las Entidades Prestadoras de Salud, pues en efecto, en desarrollo de sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control, efectúa las averiguaciones con el fin de sancionar los incumplimientos de las E.P.S., mediante el agotamiento de un proceso administrativo, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-921 de 2001. Agregó que consultada la base de datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social, se observa que la actora se encuentra en Estado Suspendido en el Régimen Contributivo, por mora en el pago de los aportes. Respecto del tema del pago de aportes y de la desafiliación en salud, trajo a colación el concepto emitido por la Oficina Jurídica del 7 de septiembre de 2012, así:

“Ahora bien, existen situaciones que afectan la afiliación en forma temporal o también definitiva, en cuanto a sus efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los empleadores, las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Administradoras de Pensiones responsables del pago de las cotizaciones, así como otros deberes inherentes a la relación del afiliado al Sistema, como son, la suspensión de la afiliación, que es una medida de pérdida temporal de los derechos frente al Sistema, interrupción de la afiliación y desafiliación, como medida de pérdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema. 4 Folios 60 a 64 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La afiliación a la E.P.S se suspende después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador, a la cooperativa de trabajo asociado o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo familiar a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda. Por consiguiente, para efectos de levantar la suspensión, deberán pagar todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud E.P.S., la cual brindará atención

inmediata, y además, ésta podrá compensar por cada uno de los períodos cancelados.” En virtud de lo anterior, solicitó la desvinculación de la entidad accionada por falta de legitimación en la causa por pasiva5. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, emite sentencia, el 7 de diciembre de 2015, así: “PRIMERO. TUTELAR el amparo constitucional deprecado por la señora SHERLY ANN MEZA RUÍZ, en contra de la E.P.S. Sanitas S. SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S Sanitas S.A., que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice la prestación integral de los servicios de salud a la señora SHERLY ANN MEZA RUÍZ, del señor DONAN BARRAGÁN SOLÍS, ISABEL SOFÍA BARRAGÁN MEZA y DONALDO JOSÉ BARRAGÁN MEZA, asegurando el suministro oportuno, permanente e integral de todos los medicamentos, tratamientos y servicios que requieran los afiliados en el Plan Obligatorio de Salud. TERCERO. PREVENIR a la E.P.S. Sanitas S.A., para que en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas como la que dio origen a la presenta acción de tutela. CUARTO. COMPULSAR copia de la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.” Decisión que fundamentó en que si bien es cierto existe mora en el pago de los

aportes en salud, correspondiente a los meses de octubre y noviembre del año en curso, lo cierto es que la accionante no demostró la vigencia ni la condición, de la relación laboral existente entre el señor DONAN BARRAGÁN SOLÍS y la E.S.E. Rio 5 Folios 69 a 71 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Grande de la Magdalena, Magangué, Bolívar. Pese a ello, ante el silencio de dicha entidad, esta Sala tendrá por cierto lo manifestado por la accionante. No aceptó los argumentos de la E.P.S. Sanitas S.A., de suspender los servicios de salud, atendiendo la mora existente en el pago de los aportes, debido a que la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones sobre la prestación de los servicios de salud cuando se presenta mora en el pago de los respectivos aportes, ha indicado que tal servicio debe ser prestado a todas las personas de forma continua e ininterrumpida, de manera que no es aceptable que se nieguen a prestar los servicios con la excusa de la mora en el pago de los aportes correspondientes. Agregó que cuando la Entidad Promotora de Salud no garantiza de forma oportuna la prestación del servicio, amenaza gravemente los derechos a la salud y a la vida del paciente, contrariando su deber, cual es la de garantizar su acceso en forma

oportuna, eficiente y con calidad, para cumplir de esta forma los preceptos constitucionales de protección del derecho a la salud de sus afiliados.6 Impugnación.- Con radicado del 15 de diciembre de 2015, la doctora Carmen Lucía Yepes Díaz, en su calidad de Administradora de la E.P.S. Sanitas S.A, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia de la acción de tutela, solicitando en primer lugar, la revocatoria de la decisión, por cuanto la orden de brindar tratamiento integral no es procedente teniendo en cuenta que la E.P.S. Sanitas S.A., en ningún momento ha realizado actuaciones que permitan inferir que tiene intención de no brindar la atención requerida por los usuarios, y por el contrario en todo momento ha suministrado los servicios médicos requeridos de manera oportuna y eficaz. Además, que la orden impartida es bastante amplia ya que ni siquiera se delimita las patologías sobre las cuales se deben brindar los servicios de salud. 6 Folios 74 a 81 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En virtud, consideró que la orden era improcedente, pues no hay vulneración de derechos fundamentales, luego deviene inane la prestación de derechos futuros cuya configuración resulta ser incierta y eventual, máxime si se tiene en cuenta que Ni

siquiera hay vulneración de derechos presentes. Conceder el tratamiento integral , es aceptar desde ya que la E.P.S. a futuro negará servicios médicos a los usuarios, con la cual estaría dado por sentado que la Entidad Promotora de Salud en el futura actuará de mala fe, posición que resulta contraria a la Constitución Política. Agregó que los usuarios se encuentran debidamente afiliados, y se les ha prestado los servicios que han requerido de manera oportuna y eficaz. Asimismo la E.P.S. ha expresado su disposición para prestar los servicios que los pacientes requieran, respetando los términos legales y constitucionales y no ha negado ningún tipo de tratamiento o procedimiento. Por lo anterior, consideran errada la concesión de un tratamiento integral cuando actualmente no se presenta vulneración ni amenaza de derecho alguno. y, en segundo lugar, adicionar un numeral en la parte resolutiva en el cual se ordene de manera expresa al FOSYGA reintegrar a la E.P.S. Sanitas S.A, en un término perentorio el ciento por ciento del valor del tratamiento integral y demás servicios No POS, que se llegaren a suministrar a la accionante y su núcleo familiar. De otro lado, señaló que tratándose del Régimen Contributivo, es obligación del empleador, el afiliado independiente o del ente pensionador, realizar los aportes al Sistema de forma oportuna y completa, pues de no hacerlo, expondría al afiliado a la suspensión de la afiliación y de los servicios que de ella se deriven, debiendo asumir, con su propia responsabilidad, los servicios que el afiliado llegase a requerir. En ese orden de ideas, la Empresa Social del Estado E.S.E. Rio Grande de la Magdalena,

del Municipio de Magangué, Bolívar, deberá cancelar a la E.P.S. Sanitas S.A., los aportes que adeuda por el cotizante titular del contrato del señor Donan Barragán Solís y garantizar de esa manera el acceso a los servicios de salud de la señora Sherly Ann Meza Ruíz como beneficiaria amparada de su cónyuge.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, solicitó la vinculación como litisconsorte necesario por pasiva a las Entidades Promotoras de Salud, CAFESALUD E.P.S y A.F.P. COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la responsabilidad se encuentra en cabeza del empleador Empresa Social del Estado Rio Grande de Magangué, pues de no hacerlo se estaría trasladando obligaciones a la E.P.S. Sanitas y se estaría premiando una conducta reprochable, toda vez que el empleador se encuentra evadiendo los aportes ante el Sistema de Seguridad Social. Por auto de fecha 15 de diciembre siguiente7, se concedió la impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en

segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo 7 Folio 110 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante diferentes providencias entre estas el Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al

señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” La Corte Constitucional en Sala Plena señaló mediante Auto 372 del 26 de agosto 2015, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso una medidas transitoria con el fin de permitir continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlos. Entre estas medidas, destacó la dispuesta en el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y demás, en el transcurso de este del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”: En virtud a lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán

de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de la acciones de tutela.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Con las anteriores consideraciones la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que continúe ejerciendo sus funciones en relación con el conocimiento de acciones de tutela, hasta tanto se cumpla uno de los supuestos señalados en la parte motiva de este asunto”. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la E.P.S. Sanitas S.A, la vulneración del derecho fundamental a la salud del núcleo familiar de la accionante, como consecuencia de la no prestación de los servicios de salud por mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social. Teniendo en cuenta que mediante oficio adiado el quince (15) de diciembre de 2015,

la doctora Carmen Lucía Yepes Díaz, Administradora de la E.P.S. Sanitas S.A, solicitó la revocatoria de la decisión porque la suspensión de los servicios se debe al no pago de los aporte y que el amparo solicitado se trata sobre hechos futuros e inciertos, el asunto en este caso versará sobre el derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud y la acción de tutela sobre hechos futuros e inciertos. Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: (i) la continuidad en la prestación de los servicios de salud, (ii) hechos futuros e inciertos y (iii) posteriormente pasará a estudiar el caso en concreto.

CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD

REITERACIÓN JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

En múltiples ocasiones la Corte Constitucional ha expresado que el servicio público de salud debe prestarse en forma continua e ininterrumpida, en virtud del principio superior de eficiencia (arts. 48 y 49 Const.), que incluye la continuidad del servicio, de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA manera que la atención médico-asistencial debe brindarse sin interrupciones y satisfactoriamente a los afiliados y beneficiarios del sistema.8 La continuidad es, entonces, una calidad imprescindible, que debe tener en cuenta las

entidades prestadoras del servicio de salud en sus relaciones con los usuarios, en tanto contribuye a desarrollar sin suspensiones una de las finalidades sociales del Estado, en aras de la eficiencia del sistema. Todo lo que atente contra la continuidad del servicio de salud “ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia”9. Para tal fin, es necesario que los empleadores o el aportante al sistema general de salud, hagan efectivo el giro de los aportes requeridos para la prestación del servicio, toda vez que su omisión puede poner en riesgo la vida y la integridad de afiliados y beneficiarios, supuestos igualmente aplicables a las instituciones pagadoras de mesadas pensionales, obligadas también a transferir al sistema las cotizaciones descontadas por concepto de aportes de sus pensionados. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que si el empleador o el fondo de pensiones no transfieren a las E.P.S. las sumas retenidas por aportes para salud, estarían sujetos no sólo a sanciones administrativas y económicas, sino a probables consecuencias penales por posible desvío, retención o apropiación de recursos ajenos, definidos por la ley como contribuciones parafiscales, destinadas a propósitos específicos10. También ha indicado que la entidad administradora de la seguridad social puede exigir judicialmente el pago de los aportes en mora, sin que esa circunstancia pueda pretextarse para dejar de atender a los usuarios, ya que según el principio de continuidad, la obligación en la prestación del servicio de salud puede mantenerse en 8 Sentencia T-766 de 2009

9 Ibídem 10 Sentencia C-575/92 (octubre 29), M. P. Alejandro Martínez Caballero.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA la E.P.S.11 Por consiguiente, la mora en el pago de los aportes, por negligencia del empleador o de la respectiva caja o fondo de pensiones, no puede en ningún caso afectar la prestación del servicio al trabajador activo o retirado. Está vedado a las E.P.S interrumpir o suspender el servicio a sus afiliados y beneficiarios pretextando problemas administrativos, pues de hacerlo ponen en riesgo la salud, la dignidad y eventualmente la vida misma de esas personas; además, para obtener el cumplimiento de esas obligaciones, “tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal”.12 Recientemente la Corte Constitucional sobre la continuidad en la prestación de los servicios de salud ha indicado que:13 “La continuidad en la prestación de los servicios de salud no se protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y eficiencia, sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima, derivado de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, las personas tienen la certeza de que

su entorno no sufra modificaciones abruptas que no desarrollen un fin legítimo, a la luz de la norma superior. En el ámbito de la salud, tal certeza se materializa en la garantía de que a los usuarios no se le interrumpirá su tratamiento médico, una vez éste haya iniciado”. Con base en lo anterior, la regla que la Corte recogió en la Sentencia T-760 de 2008, para casos en los c