CSDJ - F13001110200020160026701ADJUNTA20160706131517-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 13 0011 10 2000 2016 00267 01 Aprobada según Acta de Sala No. 60 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por DAVID ERNESTO BRAND PERDOMO, a través de apoderada judicial, contra LA ARMADA NACIONAL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante DAVID ERNESTO BRAND PERDOMO, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 6 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES El señor DAVID ERNESTO BRAND PERDOMO, a través de apoderada, presentó acción de tutela en contra de la ARMADA NACIONAL, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo 1 Sala Dual integrada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTUA (Ponente) y

GLADYS ZULUAGA GIRALDO.

Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral

reforzada, dignidad humana, vida digna y los demás que el juez encuentre probado. El origen de la acción constitucional surge por cuanto el accionante estando prestando su servicio en las Armada Nacional, ingresó al Cuerpo de Infantería de Marina el 12 de enero de 2000. El día 10 de marzo de 2001, el puesto donde trabajaba fue atacado por un frente guerrillero, provocándole heridas con armas no convencionales, lo cual fue plasmado en un informe administrativo por lesiones de fecha 16 de octubre de 2002, suscrito por el Vicealmirante Mauricio Soto Gómez, comandante de la Armada Nacional para esa época. La Junta Médica Laboral mediante acta 744 de fecha 29 de noviembre de 2002, determinó una incapacidad permanente parcial, declarando no apto para la Infantería de Marina, ordenando su reubicación laboral al accionante, en un 21.7%. Se reafirma diciendo que las lesiones de su poderdante fueron adquiridas en razón del servicio prestado. Con posterioridad, la Armada Nacional envió al accionante a hacer un curso de Auxiliar de Enfermería, del cual se graduó. Mediante resolución 035 del 26 de enero de 2004, el Comandante de la Armada Nacional ordenó cambiar del Cuerpo Especialidad Infantería de marina al Cuerpo Logístico Especialidad Sanidad, en virtud a la recomendación hecha por la Junta Médico Laboral. Posteriormente el señor Brand Perdomo se capacitó como Parerrescatista y el 18 de marzo de 2016 el Ministerio de Defensa Nacional junto con la

Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Dirección de Sanidad Militar le confirieron al accionante el distintivo “Instructor Socorrista de Combate”. Mediante Resolución No 0232 del 18 de marzo de 2016, el Comandante de la Armada Nacional decidió retirar del servicio activo al accionante, en una abierta contraposición a lo dispuesto por la Junta Calificadora de dicho ente, pues nunca conceptuó retirar del servicio activo al señor Brand Perdomo. El accionante es padre cabeza de familia de dos niñas quienes dependen económicamente de él, además de tener obligaciones financieras, es por ello al retirarlo del servicio activo y de verse disminuido en su capacidad laboral se estaría afectando su vida digna y la de sus menores hijas. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de abril de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, admitió la acción de tutela promovida por el señor DAVID ERNESTO BRAND PERDOMO, a través de apoderada, y ordenó notificar a la Armada Nacional.

INTERVENCIONES

 Ministerio de Defensa Nacional, Comando General Furzas Militares y Armada Nacional. El Jefe de Desarrollo Humano y Familia, Contralmirante Mario Germán Rodríguez Viera, consideró ser improcedente la acción de tutela, pues el accionante debió cuenta con la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para demandar el acto administrativo por el cual se le retiró del servicio activo, también consideró la improcedencia de la acción de tutela al no haberse demostrado el perjuicio irremediable.

Hizo hincapié en el hecho de contar el accionante con los requisitos exigidos para la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el decreto 1211 de 1990 y el decreto 991 de 2015, al contar con más de 17 años de servicio.  ANA INÉS RÍOS VALDELAMAR, apoderada del accionante David Ernesto Brand Perdomo. En escrito d fecha 3 de mayo de 2016, la apoderada del accionante solicitó se diera aplicación a la presunción de veracidad establecido en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, trayendo a colación una sentencia de la Corte Constitucional la T-214 de 2011. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 6 de mayo de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que lo pretendido a través de la acción constitucional es la revocatoria de la Resolución No 0232 del 18 de marzo de 2016, por medio del cual fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, por disminución de la capacidad laboral. Es por lo anterior, consideró el a quo que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues el acto por sí solo no implica violación o vulneración de derechos fundamentales, pues goza de legalidad. Además no demostró el accionante encontrarse en estado de vulnerabilidad que amenacen o pongan en peligro sus derechos, es decir que

por parte de la accionada se le esté causando un perjuicio irremediable, pues no basta la simple manifestación se debe demostrar dicho perjuicio. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderada, manifestó que el a quo no hizo un análisis juicioso de la situación fáctica y probatoria, pues al retirar del servicio activo al señor Brand Perdomo, se le dio un trato discriminatorio, al no pedir permiso al Ministerio del Trabajo, en virtud a poseer una disminución de su capacidad laboral, es padre de dos menores y el último salario es ínfimo para poder cumplir con sus obligaciones de padre y con los créditos financieros, es por ello consideró se le está causando un perjuicio irremediable. Pide en consecuencia se revoque la sentencia impugnada y se tutele de manera transitoria los derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por la Armada Nacional. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, porque la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial. Derechos invocados como trasgredidos. El accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, vida digna y

los demás que el juez encuentre probado. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Mediante acción de tutela se pretende se revoque la Resolución No 0232 de 18 de marzo de 2016, por el cual se retiró del servicio activo al señor DAVID ERNESTO BRAND PERDOMO, por disminución de la capacidad laboral. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza

subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime cuando en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al cual no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime siendo necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. Uno de esos presupuestos es ocasionarle al accionante y a su núcleo familiar un perjuicio irremediable, el que dicho sea de paso no fue probado dentro del trámite tutelar, pues no sólo basta con la mención del perjuicio y de traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la presunción de veracidad respecto a lo dicho por el accionante en su escrito de tutela, respecto a la condición económica familiar y financiera del señor Brand Perdomo, como lo mencionó en su escrito de impugnación la apoderada, al contrario, no demostró sumariamente las obligaciones bancarias adquiridas por el accionante, más sí se refirió al valor del último sueldo recibido por su poderdante y de cuánto recibiría luego de la disminución de su capacidad laboral, es decir se probó no estársele causando un perjuicio irremediable. Es esto lo que la Corte Constitucional dijo en sentencia T-177 del 14 de

marzo de 2011, Magistrado Ponente Eduardo Mendoza Morelo, respecto al perjuicio irremediable: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. Pues bien, no se presta a duda que lo pretendido con esta acción constitucional es la revocatoria de un acto administrativo, lo cual no es procedente a través de una acción de tutela, más cuando no se demostró el perjuicio irremediable, como en este caso, pues existen otros mecanismos de

defensa judicial, como lo es la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, teniendo un término para ser invocada de 4 meses. Por lo anterior, lo consecuente es CONFIRMAR, como antes se anunció, por las razones anotadas, como quiera que efectivamente en el caso sub judice, se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo dicho en precedencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 6 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por el cual declaró improcedente la acción de tutela, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial