CSDJ - F13001110200020160029401ADJUNTA20160629111508-2016

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente por Existencia otro mecanismo La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo versa sobre el contenido de actos administrativos, lo cual es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de las accionadas, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio del dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 130011102000201600294-01 (12090-29) Aprobado según Acta de Sala No. 58 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bolívar1, el 17 de mayo de 2016, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora MARGELIA CONEO MARSIGLA contra la

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO, DAS, EN SUPRESIÓN y la UNIDAD DE

GESTIÓN DE PENSIONES Y PARAFISCALES –UGPP-.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MARGELIA CONEO MARSIGLA instauró acción de tutela contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO, DAS, EN SUPRESIÓN y la UNIDAD DE GESTIÓN DE PENSIONES Y PARAFISCALES –UGPP-, para que le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida, a la salud, al mínimo vital, dignidad humana, por los siguientes hechos: 1.1. Indicó la actora ser la cónyuge supérstite del señor Eduardo Manuel Tordecilla, con quien tuvo un hijo llamado Eder Manuel Salas Coneo, señalando que su esposo en vida ingresó a laborar a la entidad de seguridad DAS de Antioquia el 1 de marzo de 1 M. P. doctor ÁLVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN en Sala dual con la Conjuez doctora MARTHA JUDY GARCÍA. 1994, en el cargo de agente escolta 205-05 –Resolución No. 6193/94-. 1.2. Manifestó que el 6 de abril de 1995, en ejercicio de su cargo, su esposo fue muerto en un atentado realizado al señor Manuel Teodoro Díaz, por subversivos del frente quinto de las FARC, por lo cual ante dicha situación, el 29 de julio de 2015, elevó petición ante los accionados, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente a que tenía derecho por el

fallecimiento de su esposo, recibiendo respuesta el 14 de agosto de 2015, en la cual le informaban que su petición había sido enviada a la UGPP. 1.3. Indicó la accionante que el 21 de agosto de 2015, radicó escrito de petición reiterando su solicitud pensional, por lo cual la UGPP mediante Resolución No. 44334 del 27 de octubre de 2015, negó su pedimento, debiendo interponer los recursos de ley de reposición y apelación, siendo notificada de la Resolución RDP 014247 del 31 de marzo de 2016, con la que era confirmada la negativa pensional. 1.4. Destacó la petente de amparo que haber recibido amenazas contra su vida, por lo cual se vio obligada a desplazarse a otra ciudad con su hijo con ocasión de sus declaraciones rendidas en el proceso penal que se adelantan por la muerte de su esposo, siendo inscrita en “calidad de víctima directa por la Unidad para Atención y Reparación a las Víctimas”. Pese a todo esto, agregó que no ha logrado cumplir con los requisitos exigidos por las entidades accionadas, pese a tener “condición de beneficiario legal”. Por lo anteriormente narrado pretende:

“SE ORDENE PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN SUPRESIÓN Y UNIDAD DE GESTIÓN DE PENSIONES Y PARAFISCALES UGPP, reconocimiento liquidación y pago de la pensión de sobreviviente a mi nombre como cónyuge supérstite del SR: ADUAR MANUEL SALAS TORDECILLA, agente suscrito al DAS de ANTIOQUIA”

A su escrito de tutela, anexó la actora copia de las decisiones adoptadas por las entidades demandas (fls. 1 - 46 c.o.). En escrito presentado el 3 de marzo de 2016, la actora reformuló su demanda de tutela, señalando que: “1. En la demanda inicia el suscrito había señalado como: toda vez que ha vulnerado mi derecho fundamental al derecho de petición art. 23, con fundamento en los siguientes: 2. La reforma que ahora invoco tiene por objeto: por considerar vulnerados mis derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley, a la vida, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la protección persona desplazados y madres cabeza de familia, y a la dignidad humana. 3. El resto de la demanda formulada inicialmente queda tal cual fue presentada.” (Sic para lo transcrito) (fl. 49 c.o.). 2.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 3 de mayo de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar inmediatamente a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos que consideren necesarios para el esclarecimiento de la acción de tutela (fl. 50 c.o.). 3.- En oficio No. 20161050043221-DAS del 6 de mayo de 2016, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Nacional Jurídica del Estado, solicitó se declare la improcedencia de la acción de amparo de autos, en tanto la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial y no demostró que la presente acción es un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así mismo

deprecó la desvinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por falta de legitimación por pasiva, en caso contrario, ordenar la vinculación del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotativo cuyo vocero es la Fiduciaria FIDUPREVISORA. A su escrito allegó copia de los documentos soportes de la petición elevada por la actora y actos administrativos proferidos en su caso (fl. 58 – 99 c.o.) 4.- La Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en oficio del 5 de mayo de 2016 No. 2-2016-016501, solicitó ser desvinculada su entidad del trámite tutelar, al señalar: “(…) que si bien existe un control tutelar por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las entidades adscritas y vinculadas de conformidad con el artículo 1º del Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008, como acontece con la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social –UGPP-, dicho control se encuentra supeditado a asegurar y constatar que las funciones que desempeña por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin que dicha prerrogativa pueda interpretare como la facultad legal de interferir en la autonomía administrativa y presupuestal de que gozan aquellas” (fl. 100 – 104 c.o.). 5.- El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social, UGPP, en comunicación del 6 de mayo de 2016, solicitó se declare la improcedencia de la acción de amparo, en tanto no se han cumplido con los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para amparar los derechos fundamentales deprecados “(…) al observar que la aquí accionante no ha hechos ni siquiera uso de la vía gubernativa”. Así mismo solicitó conminar a la accionante “para que allegue la documentación tantas veces solicitadas por esta Unidad para proceder a expedir el acto administrativo que en derecho corresponde” (fls. 105 - 135 c.o.). 6.- De forma posterior al fallo de tutela, la representante del Archivo General de la Nación en escrito del 18 de mayo de 2016, solicitó ser desvinculada del trámite tutelar al considerar que no han vulnerado los derechos fundamentales reclamados por la actora (fl. 157 – 175 c.o.) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 17 de mayo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora

MARGELIA CONEO MARSIGLA contra la PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO, DAS, EN

SUPRESIÓN y la UNIDAD DE GESTIÓN DE PENSIONES Y

PARAFISCALES –UGPP-.

Sobre el particular consideró el Seccional de Instancia que la UGPP al expedir las Resoluciones RDP 044334 del 27 de octubre de 2015 y RDP 014247 del 31 de marzo de 2016, simplemente dio a conocer a la accionante cuales eran los requisitos a cumplir para poder proceder a

determinar la procedencia de acceder y otorgar la pensión de sobreviviente reclamada por la actora, con lo cual evidenció que realmente la entidad no atendió las peticiones de la señora Coneo Marsigla, sin embargo destacó el a quo que de la prueba allegada al plenario “se tiene que la actora ante dicho pronunciamiento no ha procedido a enviar la documentación relacionada, pues no obra escrito alguno, por medio del cual con posterioridad a la expedición de las Resoluciones, ésta hubiera allegado la misma aún, tal como fue indicada.”, con lo cual tomó como cierto lo afirmado por el representante de la UGPP, al indicar que éstos no han tenido los documentos necesarios para atender la petición de la actora, encontrándose imposibilitada para realizar el respectivo reconocimiento pensional, situación adversa que recae en cabeza de la petente de amparo, con lo cual no evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales reclamados. Finalmente, destacó el a quo que al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, “así como tampoco que se encontrara imposibilitada para presentar su caso oportunamente ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es que procederá esta Dual a declarar la improcedencia de la acción constitucional.” (fl. 140 – 148 c.o.) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 25 de mayo de 2016 la actora impugnó la decisión de instancia indicando que el referido fallo no se ajustaba a los hechos ni a los fácticos jurídicos alegados, ni tampoco tuvo a consideración su condición de víctima desplazada, destacando que sus pretensiones

estaban encaminadas como mecanismo transitorio para evitar se incremente el perjuicio irremediable, pues la jurisdicción ordinaria solamente “define el porcentaje correspondiente (…) proceso que se sigue en el JUZGADO 4º ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN RAD. No. 05001333300420160027000” (fl. 176 – 179 C.O.) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido por el Consejo Seccional de Instancia, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento

de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que

haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar

de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por la actora, quien indicó que se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida, a la salud, al mínimo vital, dignidad humana, en tanto las

entidades accionadas no le han reconocido ni pagado su pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposo, quien laboró y murió al servicio del extinto D.A.S., por lo cual solicita que a través de éste medio constitucional se le otorgue dicha prestación económica, teniéndose a consideración su calidad de “víctima desplazada”. 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. En el caso concreto, efectuado el test de procedibilidad, se colige tal como lo manifestó el seccional de instancia, que en el presente evento al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando la accionante dispone de otros medios o recursos para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente: “ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos

medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la ciudadana MARGELIA CONEO MARSIGLA considera vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto según afirma pese a sus solicitudes de reconocimiento y pago de su pensión de cónyuge supérstite las entidades accionadas no le han definido su situación, destacando que la UGPP al expedir las Resoluciones RDP 044334 del 27 de octubre de 2015 y RDP 014247 del 31 de marzo de 2016, actos administrativos que le negaron sus pretensiones, situación de entrada, que excluye la intervención del juez de tutela en la solución del litigio de autos, pues debe destacarse lo afirmado por el Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en comunicación del 6 de mayo de 2016, al informar a éste Juez de tutela que “(…) la aquí accionante no ha hechos ni siquiera uso de la vía gubernativa”. Así mismo solicitó conminar a la accionante “para que allegue la documentación tantas veces solicitadas por esta Unidad para proceder a expedir el acto

administrativo que en derecho corresponde” (fls. 105 - 135 c.o.). En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, pues como se comprobó la actora no adelantó la vía gubernativa para controvertir los actos administrativos repudiados, estando en consecuencia en el escenario de la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es menester señalar la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante es buscar que a través de la acción de tutela se impartan órdenes a las entidades accionadas para que éstas procedan a reconocerle y ordenar el pago de su pensión de sobreviviente, peticiones que no ha elevado ante las demandadas, reclamación ésta que desborda la competencia del Juez Constitucional, pues se itera, éste cuenta con los medios administrativos y judiciales para hacer efectivos sus pedimentos. De otra parte, no se puede dejar de un lado lo manifestado por la accionante en escrito de impugnación (fl. 179 – 180 c.o.), en el cual claramente indicó que se encontraba en trámite un proceso administrativo, señalando particularmente que: “proceso que se sigue en el JUZGADO 4º ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN RAD. No. 05001333300420160027000” (fl. 176 – 179 c.o.). Con lo referido en precedencia, destaca este Juez Constitucional que efectivamente, como bien lo señaló el a quo la señora MARGELIA

CONEO MARSIGLA cuanta con otros medios de defensa jurídicos, los cuales no ha agotado, por lo cual se aviene en improcedente el recurso de amparo, pues como se indicó párrafos atrás, la misma se caracteriza por ser residual, operante en la medida de no existir otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos. La Guardiana de la Constitución ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto, atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. En sentencia T227 de 2010, refirió el Tribunal Constitucional, que: “(…) “De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional.

La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto8. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 8 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el

legislador9, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes10 en los procesos judiciales11. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias12, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”13. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley14, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. (…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de

2001 y T-108 de 2003, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para