CSDJ - F13001110200020170004001ADJUNTA20170420120658-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 130011102000201700040-01 (14012-32) Aprobado según Acta de Sala No. ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada contra la decisión proferida el 1 de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual resolvió NEGAR los derechos fundamentales invocados por la señora MIRIAM SOFÍA VIDES contra la RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE 1 En Sala Dual conformada por los doctores ORLANDO DIAZ ATEHORTUA y SERGIO

SÁNCHEZ

LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO

SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MIRIAM SOFÍA VIDES formuló acción de tutela, contra la RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR, con el fin que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, seguridad social – pensionesy salud de la actora y de su hija discapacitada –autismo infantilal ser madre cabeza de familia, por hechos que se resumen

como sigue:  Señaló la actora contar a la fecha con 60 años de edad, de profesión trabajadora social, por lo cual fue vinculada a la Rama Judicial el 1 de febrero de 1991 en provisionalidad en el cargo de Asistente Social Grado 1 del Juzgado Promiscuo de Familia de Simiti, Bolívar, desempeñando además varios cargos en provisionalidad en varios Juzgados de la región desde el 1 de agosto de 1991 al 14 de septiembre de 2015.  Manifestó la accionante, que su hija presenta autismo infantil certificado por la EPS Coomeva, demostrada dicha condición mediante certificado de pérdida de capacidad laboral del 63.80%, debiendo proveerla de los cuidados físicos, materiales y afectivos requeridos, destacando que su padre no le colabora con tal tarea al estar desempleado.  Agregó que en la actualidad ha cumplido con el requisito de edad para acceder a su pensión de vejez, pero le hacen falta cotizar 150 semanas, equivalentes a un poco menos de año y medio. Por lo anterior, pretende la accionante que: - Se le tutelen sus derechos invocados y se ordene a las entidades accionadas la reintegren a un cargo equivalente a los desempeñados durante sus 25 años laborales hasta completar las 150 semanas de cotización que le hacen falta para acceder a su pensión de vejez (fl. 1 – 34 c.o.). 2.- Repartido el expediente de tutela, correspondió el mismo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bolívar, por lo cual el Magistrado de instancia, mediante proveído del 20 de enero de 2017, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a los accionados para que presentaron su informe respectivo (fl. 37 c.o.). 3.- El 25 de enero de 2017 la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, dio respuesta al trámite tutelar, solicitando se niegue la acción de tutela, al observa que la misma no cumplía con el requisito de inmediatez, en tanto su última vinculación ocurrió del 7 al 14 de septiembre de 2015, hace más de 16 meses, sin observar justificación alguna a su tardanza en la interposición de esta acción. Además de destacó que su entidad no fue el nominador de la actora ni estaba dicha tarea dentro de sus funciones legales, sumado al hecho de no evidenciar vulneración alguna a los derechos reclamados en tanto la figura del retén social no era aplicable a la Rama Judicial, pues la señora Fonseca Vides ocupó el cargo de Asistente Social del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena como empleada en provisionalidad ante la ausencia de la titular de dicho empleo sin que con esto se cumplan los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en lo referente al retén social. Agregó que las vinculaciones de la petente de amparo fueron por espacios cortos de 7 días máximo de 2 meses, resaltando que en la actualidad la actora se encontraba vinculada con la Rama Judicial en el cargo de asistente administrativa grado 6 en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena desde el 2 de

enero de 2017, ocupando el mismo en provisionalidad, para lo cual allegó los actos administrativos de nombramiento y posesión mencionados en su escrito (fl. 45 – 59 c.o.). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante providencia del 1 de febrero de 2017, resolvió NEGAR los derechos fundamentales invocados por la señora

MIRIAM SOFÍA VIDES contra la RAMA JUDICIAL, CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA DEL

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR.

Lo anterior al considerar el a quo que de las pruebas aportadas a la acción de tutela evidenció que la actora en la actualidad fue nombrada en provisionalidad en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena desde el 2 de enero de 2017, lo cual fundamentaba la decisión de negar la petición de amparo, pues a la fecha no concurría la vulneración alegada por la accionante, además que observar que ésta había incurrido en el incumplimiento del requisito de inmediatez, por cuanto el último cargo ostentado en la Rama Judicial había sido en el mes de septiembre de 2015, configurándose la figura de incuria al no haber acudido ante el juez de tutela de forma pronta lo cual desfiguraba la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 60 – 64 c.o.). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2017 ante el Seccional

de Instancia, la actora impugnó el fallo del a quo asegurando que sí demostró la existencia del perjuicio irremediable al aportar el certificado de pérdida de capacidad laboral de su hija correspondiente al 63.80% y al no lograr acceder a su pensión de vejez podían enfrentar un estado grave de necesidad y falta de sustento. Destacó además que sí cumplía con el requisito de inmediatez en tanto, la protección reclamada refiere a un evento futuro como era el caso de seguir vinculada con la Rama Judicial para lograr alcanzar completar las semanas de cotización exigidas por la ley para lograr obtener su pensión. Agregó que a la fecha, se encontraba desempleada por cuanto el encargo otorgado fue por solo 15 días, por lo cual reclama la figura del retén social a su favor, máxime cuando se han amparado iguales derechos en otros casos (fl. 73 – 91 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la

Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. A su turno, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” De la nulidad Como se anunció al inicio de la presente decisión, existe una irregularidad que debe ser declarada, por cuanto, lo pretendido por la accionante es la ubicación en un cargo equivalente a los empleos

ejecutados en la Rama Judicial en los últimos 25 años y así lograr cumplir los requisitos de tiempo cotizado para acceder a su pensión de jubilación, en tanto a la fecha le hace falta cotizar 150 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sin embargo, evidencia la Sala que dentro del trámite de instrucción impartido por el a quo, se observa que dio respuesta al traslado efectuado la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el 25 de enero de 2017, informando que a esa fecha, la actora se encontraba vinculada con la Rama Judicial en el cargo de asistente administrativa grado 6 en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena desde el 2 de enero de 2017, ocupando el mismo en provisionalidad, para lo cual allegó los actos administrativos de nombramiento y posesión mencionados en su escrito (fl. 45 – 59 c.o.), con lo cual se tiene que la accionante estaba vinculada con la Rama al momento de instaurar la petición de amparo. De otra parte mediante auto de pruebas emitido en esta instancia el 29 de marzo de 2017, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena remitió copia de los documentos de vinculación en provisionalidad de la señora Myrian Sofia Fonseca Vides –Acta de Nombramiento y Posesión - (fl. 17 – 21 c. 2ª instancia), con los cuales se evidencia que éste despacho judicial no fue vinculado al trámite tutelar en sede de instancia, a efectos de haber informado las condiciones en las cuales había sido vinculada la actora a la Rama

Judicial desde el 2 de enero de 2017, además de haberle dado a conocer las pretensiones de la actora sobre estabilidad laboral reforzada, y su interés de permanecer al servicio de la Rama Judicial hasta tanto pudiera acceder a su pensión de vejez, situación que fue ajena a este despacho, por lo cual se le han conculcado su derecho de defensa y contradicción, con la omisión cometida por el a quo. Debe destacar esta Corporación, que el interés del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena se presenta respecto de la forma como fue vinculada la accionante el 2 de enero de 2017, quien pretendía con esta acción constitucional obtener un cargo en la Rama Judicial, y así lo consiguió, por lo cual el análisis del a quo debió partir en la realidad procesal que enfrentaba la actora, esto contrastado con lo pretendido con el trámite tutelar, situación de la cual se tiene la relevancia e importancia de haber vinculado a este tercero con interés, a efectos de esclarecer las condiciones y forma de vinculación o desvinculación de la actora a su despacho y si de su actuación se desprendía la configuración del amparo reclamado por ésta, significando lo anterior, que en este caso existe un interesado que se podría ver afectado con el presente trámite tutelar, razón por la cual al haberse omitido hacerlo parte del litigio tutelar, se le está vulnerando al mencionado juzgado el derecho al debido proceso y por ende el de defensa. Así mismo, resulta de suma importancia establecer su condición laboral a efectos de lograr analizar y establecer el perjuicio alegado por la

accionante, del cual resulta o no la procedencia de la acción de amparo de autos, por todo esto resulta necesario retrotraer la actuación de instancia a efectos de conformar en debida forma el contradictorio de la acción de amparo en aras de evitar la vulneración de derechos de los accionados al momento de emitirse las órdenes respectivas. Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha venido sosteniendo en algunas oportunidades, la no necesidad de integrar el contradictorio de manera estricta con todas las personas que puedan verse afectadas con las resultas del trámite tutelar, bajo el argumento que dichas intervenciones son facultativas; fue así como en la sentencia T-052 de 2009, expuso: “Al respecto, si bien el artículo 86 de la Carta Política preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en el proceso de tutela intervendrá como parte pasiva, la autoridad o el particular contra quien se dirija la acción. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere interés legítimo en el resultado del proceso también podrá intervenir en esta actuación, ya sea como coadyuvante del actor o del accionado. En ese sentido, la intervención de los terceros será facultativa y no obligatoria”.2 Sin embargo, en otras ocasiones y en aras de garantizar el debido proceso y de contera el derecho de defensa de cualquier persona que pueda tener interés en una acción de tutela, el Tribunal Constitucional 2 M. P. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA ha señalado el deber que le asiste al Juez Constitucional en la

observancia de dicha actuación, so pena de viciar de nulidad el trámite; en efecto en la sentencia SU-891 del 25 de octubre de 2007. Expediente T-1429109, señaló: “Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros “… se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal.” Agregó la Corporación que “… la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés legítimo hacer uso de las garantías procesales.”3 Como quedó anotado, en forma reiterada y plural la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela está en la imperiosa obligación de vincular y enterara la iniciación del trámite de

tutela a todas aquellas personas o entidades contra quienes se dirige la acción y se debe notificar a quienes se pudieran ver afectados con el trámite y resolución de la citada acción. 3 M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL La notificación de las decisiones judiciales, es una de las manifestaciones más importantes del derecho fundamental al debido proceso, pues pretende asegurar el derecho a la defensa de las partes o intervinientes, permitiendo que éstas expliquen los motivos de su actuación u omisión, aporten pruebas o controviertan las existentes. Así, el acto propio de la notificación a las partes o terceros dentro de la acción de tutela, no puede entenderse como un simple trámite formal, pues tiene fundamento en el debido proceso -derecho de carácter sustancial-, debiendo cumplirse sin que el Juez Constitucional tenga en consideración el hecho que la decisión final sea la de conceder o no la tutela demandada. En el presente caso, se tiene que no fue vinculada al trámite de la presente acción de amparo al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, empleador de la actora al momento de haber instaurado la acción de amparo, quien indefectiblemente debe comparecer a la tutela a efectos de establecer o informar la condición laboral actual de la accionante, además que en punto de lo que se logré probar éste puede verse afectado con las decisiones que se produzcan al interior de la presente acción constitucional, luego, en esas condiciones es claro, en opinión de esta Sala ad quem, el interés legítimo en esta actuación salta a la vista, y como no fue vinculado al presente trámite tutelar, razón por la cual se

vulneró su derecho al debido proceso y por contera a la defensa, lo que impone el deber de anular la presente actuación con miras a salvaguardar tales derechos. Sobre el tema el Tribunal Constitucional ha precisado que tanto el auto mediante el cual se admite la acción de tutela así como el fallo por el cual se fin a la misma, deben notificarse a quienes se verían afectados, bien directa ora indirectamente con la decisión de fondo, sin importar que éstos hayan sido indicados en la solicitud o no. En otras palabras, no se notifica solamente a las personas contra quienes se dirige expresamente la acción, sino a quiénes quedan sujetos por la decisión de tutela. Consecuente con lo anterior, esta Colegiatura encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, consistente en la falta de vinculación al trámite tutelar del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, lo cual le impidió intervenir y por ende, se hizo nugatoria la posibilidad de que aportaran pruebas o controvirtieran las recaudadas, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. Lo anterior significa que esta Corporación, en razón a la referida irregularidad no puede entrar a decidir lo atinente a la impugnación del demandante contra el fallo de primera instancia, y ello conlleva a la declaración de nulidad de lo actuado, desde el auto del 20 de enero de 2017, mediante el cual se avocó el conocimiento de la tutela, por cuanto no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, sin perjuicio de las probanzas aportadas al infolio.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 20 de enero de 2017, a través del cual el a quo avocó el conocimiento de la tutela, por cuanto no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, sin perjuicio de las probanzas aportadas al infolio, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: DEVOLVER inmediatamente las presentes diligencias a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ.

Radicación Número 130011102000201700040 - 01. Aprobado según Acta Número 32 de la misma fecha.

SALVAMENTO DE VOTO.

Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. La acción constitucional de tutela es un mecanismo judicial que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio

de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario; además no reviste de ninguna solemnidad formal para su interposición o la impugnación del fallo de primera instancia, siendo obligatorio para el juez constitucional el conocimiento y resolución de la misma. No obstante lo anterior, la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó

en cada caso. La primera labor que corresponde al juez de tutela consiste en superar el juicio de procedibilidad, por manera que sólo abordará el análisis de fondo del asunto si no se evidencia la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable, a efectos de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad, precisamente para evitar que se consuma el perjuicio irreparable. Ello es así, por cuanto, naturalmente, la tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias. No se desconoce que existen eventos en los cuales independientemente de que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, será viable acudir a la misma, siempre y cuando, el juez constitucional establezca que:”(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.”4 De otra parte, la declaratoria de nulidad es una medida excepcional que obliga a rehacer el procedimiento en el punto donde esta ocurrió, por lo cual sólo procede cuando la irregularidad afecta realmente garantías

fundamentales de los sujetos procesales. Las nulidades las encontramos consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, al ser el debido proceso con todos los principios que desarrolla, es uno de los derechos fundamentales, es decir que cuando se declara una nulidad, se actúa como juez constitucional. Pero las nulidades tienen unos principios que las rigen para que puedan decretarse, entre los cuales se tienen: Legalidad, hay nulidad solamente por las causales previstas en la ley; Protección, no se puede alegar la propia torpeza, es decir, no se debe válidamente alegar contra sus propios actos, por lo tanto, no puede invocar nulidad quien coadyuvó a la irregularidad; Trascendencia, la irregularidad debe causar un daño o perjuicio cierto, concreto, real e irreparable, es decir, debe ser de tal entidad que afecte garantías constitucionales o que desconozca los fundamentos del proceso. No es suficiente con denunciar las anomalías, sino que es necesario demostrar cómo afectan los derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro 4 Sentencia T – 177 de 2011. Corte Constitucional. in procedendo le ocasiona, en la vigencia de sus garantías; Convalidación o Subsanación, si se presenta consentimiento expreso o tácito del perjudicado no se puede decretar la nulidad; Conservación, según el cual en caso de duda debe mantenerse el acto y no se decreta la nulidad ya que el acto irregular no necesariamente será nulo; Residualidad, solo si no existe otra solución para superar la irregularidad, se decreta nulidad, y en todo caso se

debe acudir acude a la solución menos traumática para el proceso, e Instrumentalidad, si el acto cumplió su finalidad y no vulneró el derecho de defensa, no corresponde decretar la nulidad. Ahora bien, de conformidad con el principio de trascendencia, la Corte Constitucional y la doctrina imperante en la materia, han considerado que la nulidad no puede invocarse solo en interés de la Ley, sino que es necesario que “la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio, de tal manera que su declaratoria se encuentra orientada a que se corrijan errores prominentes en la tramitación del proceso y en el tratamiento del disciplinado”. En virtud de los principios que rigen las nulidades, esta Corporación ha venido sosteniendo la tesis según la cual su declaratoria constituye un remedio extremo que sólo puede decretarse cuando la grave inconsistencia procesal no pueda corregirse sino rehaciendo parte del trámite, situación que es objeto de análisis en el sub lite, a efectos de determinar si la inconformidad de la decisión adoptada por el Seccional de instancia con el ordenamiento jurídico, cumple tal requerimiento. Sobre este tema, ha dicho la Sala de Casación Penal: “La nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco dentro del cual puede ejercer el estado su derecho de sancionar, y por cuanto constituyen la garantía de la persona respecto de la salvaguarda de su libertad y del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa”. Estos principios llevan a sostener a esta Magistrada que la actuación surtida

con la expedición del fallo en la primera instancia, no debe invalidarse, a efectos que se subsane la falencia, porque dicho error no es suficiente para concluir que se violó la estructura del debido proceso, con innegables repercusiones en el núcleo esencial del mismo. Actuar de manera diferente es hacer más procedimentalismo que procesalismo, o sea, desconocer que el derecho procesal no es más que el derecho constitucional aplicado. Por tanto no debió declararse la nulidad de lo actuado, sino decidirse sobre la impugnación presentada en esta acción de tutela. Así dejo expresada mi discrepancia respecto a la decisión proferida en Sala en el radicado de la referencia. Respetuosamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada MMU Fecha ut supra