CSDJ - F13001110200020170028401ADJUNTA20170727121137-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio diecinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 130011102000201700284 01 Aprobado mediante Acta No. 055 de la misma fecha

Accionante: JOHANY AUGUSTO RICO CRUZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada por el señor JOHANY AUGUSTO RICO CRUZ, contra el fallo de tutela emitido el 3 de mayo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Bolívar1, mediante el cual resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE”, la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, buen nombre e igualdad presuntamente vulnerados por los accionados. 1 Conformada por los Magistrados SERGIO SÁNCHEZ (Ponente) y ORLANDO DÍAZ ATEHORTUA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JOHANY AUGUSTO RICO CRUZ, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital que considera están siendo vulnerados por las entidades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación.

Aduce el accionante que ingresó como infante de marina profesional

mediante orden 400 de julio 8 de 2004, se capacitó por entrenamiento en los cursos de combate, de lancero, infiltración, tirador y escogido en la escuela de formación de Infantería de Marina, para prestar sus servicios en el Batallón de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina como combatiente, acantonado en el Kilómetro 9 vía al mar, sector manzanillo del mar en la unidad militar como ayudante del Suboficial de Armamento de la Compañía Tornado del Batallón. El 5 de enero de 2017 se encontró como novedad que hacía falta una pistola GLOCK 17, situación que originó una serie de actividades de búsqueda y entrevistas, inicialmente hacia el personal en razones del cargo. El 11 de enero de 2017 de acuerdo a la información de los superiores, la pistola en referencia, fue hallada por infantes de Marina, abandonada dentro de la Unidad Militar, sin embargo éste hallazgo no surtió la información relacionada con posibles responsables del hecho. El 3 de febrero de 2017 le fue notificado del Acto Administrativo de Retiro Activo, OAP-ÑARC-Nro. 01080 de fecha 3 de febrero de 2017. Manifestó que de conformidad con lo establecido en el numeral 2º literal b) del artículo 8º del Decreto Ley 1793 del 2000: “CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: b. Retiro absoluto; y 2. Por decisión del comandante de la Fuerza”. El artículo 13 que reza: “RETIRO POR DECISION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento por razones del

servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”, e igualmente en el inciso 5º numeral 6º invoca del referido Acto Administrativo, hace mención de apertura de investigación disciplinaria formal del 25 de enero de 2017, por presunta comisión de la falta contenida en el artículo 58 numeral 12. Indicó que la decisión del retiro del servicio activo, plasmada en el acto administrativo es violatoria del debido proceso, teniendo en cuenta que fue motivada en hechos que debieron ser investigados. Indicó que el retiro del servicio activo en forma súbita y sin haber alcanzado el tiempo mínimo para obtener el derecho a la asignación de retiro, trae serias repercusiones al finiquitar su proyecto de vida como uniformado, no sólo para él sino también para su núcleo familiar, quitándole la posibilidad de desarrollar las capacidades para lo cual fue formado. Finalmente adujo que ante la carencia de elementos fácticos para aportar al expediente disciplinario, lo que se percibía es la existencia de motivos infundados que debieron ser objeto de un eventual proceso disciplinario, configurándose la causal de nulidad denominada desviación de poder. Por lo anterior, deprecó suspender la O.P.P. Nro. 0108 de febrero 3 de 2017 emitida por el COMANDO ARMADA NACIONAL, mediante la cual se retiró del servicio activo al accionante y reintegrarlo con la orden de pagarle las asignaciones salariales que se le han dejado de cancelar.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas y vinculadas.

Por auto del 18 de abril de 2017 (fl 44) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó la notificación al MINISTERIO DE DEFENSAARMADA NACIONAL, y decretó pruebas, para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 45 a 50). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. ARMADA NACIONAL (fls 51 a 54) por intermedio del Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional mediante escrito del 20 de abril de 2017, indicó que mediante oficio Nro. 201704221100010113 MD-CGFMCARMA-SECAR-JONA-COFEN-B1 29.60 de enero 27 de 2017 el Comando de Fuerzas Especiales navales relató de manera cronológica los siguientes hechos: El día 2 de enero de 2017 se ordenó la entrega del armamento al personal del Batallón de Fuerzas Especiales, iniciando con la Compañía “Tornado” y para ello se estableció el ingreso al personal de Suboficiales de armamento de las Compañías y sus ayudantes, entre los cuales estaba el señor Infante de MARINA Profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO, quien era el ayudante de uno de los Suboficiales de armamento de la nombrada Compañía. El 5 de enero de 2017 de acuerdo con la orden impartida por el Comandante

de la Unidad al Suboficial Guardaparque de efectuar una verificación y actualización del armamento, se dispuso que un infante de marina profesional que fungía como ayudante realizara tal tarea, encontrando como novedad que hacía falta una pistola GLOCK 17, correspondiente al serial No. AAAR587, la cual de acuerdo con los libros de armamento nunca había sido asignada. De igual forma y después de efectuar varias verificaciones el Suboficial Guardaparque, puso en conocimiento de esta situación al Segundo Comandante de la Unidad, quien ordena que se efectué una nueva verificación en los armerillos de las Compañías y del almacén de material reservado sin encontrar resultado positivo de la ubicación de la pistola. En enero 6 de 2017 se ordena acuartelar la Unidad y se le infirma a los Comandantes (entrante y saliente) del Batallón de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, de la novedad que se estaba presentado, por lo que el Comandante entrante y el Segundo Comandante del citado Batallón efectúan verificación física de todo el material en el almacén sin encontrar nada. El 7 de enero de 2017 se efectúa acercamiento con el personal de la Regional de Contrainteligencia del Caribe, haciéndose la primera reunión el día 8 de enero de 2017, disponiendo para ello el envío de personal para efectuar entrevistas que permitieran establecer la ubicación de la pistola, como los posibles o posible autor de la sustracción del arma. El 10 de enero de 2017 el Suboficial Guardaparque se acercó a hablar con el Comandante y el Segundo Comandante del Batallón de Fuerzas Especiales

de Infantería de Marina para informarle del comportamiento extraño que ha venido presentando el infante de marina profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO, estableciendo esto en las llamadas telefónicas permanentes que ha realizado desde el celular personal del Suboficial y le pide permiso para ir a la guardia aduciendo que la esposa le va a traer un desodorante, por lo que dispuso en la guardia que no se efectuara requisa alguna, observándose la llegada efectivamente de una señora con un niño, donde el menor portaba una maleta la cual fue recibida por el nombrado Infante de marina profesional. El 11 de enero de 2017 es encontrada la pistola por un infante de Marina Profesional, en el sector del cárcamo donde lavan los platos los infantes. Paralelamente a este hecho, el personal de la Regional de Contrainteligencia del Caribe continuaba efectuando entrevistas al personal, cuando en horas de la tarde el Infante de Marina Profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO, manifestó voluntariamente que se había apropiado de la pistola porque le gustaba, hecho que fue expuesto en horas de la noche por el citado infante de Marina Profesional al Segundo Comandante del Batallón de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, para lo cual se procedió a elevar un informe sobre lo ocurrido. En atención a los anteriores hechos, mediante orden administrativa de Personal Nro. 0108 de febrero 3 de 2017 se ordenó retirar de la Armada Nacional en forma absoluta al señor infante de Marina Profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO por decisión del Comandante

de la Fuerza. Indicó que con la referida decisión no se le ha vulnerado derecho a la presunción de inocencia en consideración a que no se ha discutido la culpabilidad o inocencia del señor Infante de Marina Profesional RICO CRUZ, pese a que el propio accionante mediante escrito de enero 24 de 2017 aceptó haber tomado el arma y, simplemente se ha perdido la confianza que debe existir en el personal que está llamado a la protección y la seguridad de la población civil. Señaló que para el caso en concreto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aunado a que no se observa la actual existencia de un perjuicio irremediable para la parte actora. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante JOHANY AUGUSTO RICO CRUZ. Copia OAP 0108 de febrero 3 de 2017 mediante el cual se retira del servicio activo al Infante de Marina Profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO. Copia OAP de Ingreso 400 de julio 8 de 2004. Copia Extracto de Hoja de vida. Copia Informe Segundo Comandante BAFEIM de enero 13 de 2017. Copia Informe Sargento Segundo VEGA LAVERDE JHON Copia Informe Cabo Primero MARTÍNEZ GRANADOS JOSÉ del 12 de enero de 2017. Copia Informe IMP. CARDONA SÁNCHEZ EMMANUEL del 13 de enero de

2017. Copia formato apertura de procedimiento ordinario de enero 25 de 2017. Copia de diligencia de versión libre en investigación disciplinaria de febrero 28 de 2017.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo de mayo 3 de 2017 el a quo “DECLARÓ IMPROCEDENTE” ya que respecto a la pretensión relacionada con la solicitud de nulidad del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo del actor, esto es, la del acto administrativo Nro. 0108 de febrero 3 de 2017 proferida por el Contralmirante ANTONIO JOSÉ MARTÍNEZ OLMOS la misma fue despachada desfavorablemente, teniendo en cuenta que la acción de tutela no es la vía idónea para controvertir la legalidad de los actos expedidos por autoridad administrativa..

5. Impugnación del fallo de tutela.

En la diligencia de notificación personal del fallo de primera instancia el accionante indicó “IMPUGNO ESTA DECISIÓN” sin presentar argumentos.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si la orden administrativa de personal Número 0108 de febrero 3 de 2017 proferida por el Contralmirante Antonio José Martínez Olmos, por medio de la cual se retira del servicio activo de la Armada Nacional, al ahora accionante, resaltando que no se tuvieron en cuenta los estímulos de las respectivas valoraciones recibidas como medalla de servicios, entre otras, aunado a la carencia de elementos probatorios y evidencia física que soporten su responsabilidad en los hechos (pérdida de una pistola) materia de investigación disciplinaria, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su

reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un medio excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales – regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.3 Observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de

dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Así mismo, respecto a la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, de naturaleza disciplinaria y/o sancionatoria, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como 5Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T161 de 2009, T030 de 2015 mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conforme a lo dispuesto por el artículo 6 numeral 1 del decreto 2591 de 1991, que a la letra

reza: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” Sobre el particular, la Alta Corporación Constitucional9 precisó: “la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” 9 Sentencia T957 de 2001.

En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección del

derecho fundamental invocado por el accionante y si éste es suficientemente idóneo para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración de los derechos fundamentales que alega el actor. Del caso en concreto. Conforme al acervo probatorio, se observa que el accionante fue retirado del servicio mediante la orden administrativa de personal número 0108 del 3 de febrero de 2017, acto que tiene una naturaleza discrecional y contra ellos no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. En este caso, dicho acto no fue motivado en que si bien se dispuso apertura de investigación disciplinaria formal con radicado Nro. 358-DISC-2017 adiada el 25 de enero de 2017 contra el Infante de Marina Profesional RICO CRUZ JOHANY AUGUSTO, por la presunta comisión de la falta contenida en el artículo 58 gravísima, numerales 12 y 30, considerando con ello una evidente pérdida de confianza con el actuar del infante profesional. Desde esta perspectiva la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013 señaló con respecto a esos actos administrativos que: “Para la Corporación, la discrecionalidad presenta dos elementos uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional precisó que, están básicamente establecidas en la Constitución, y dada la especial naturaleza de las mimas la institución está habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

En ese entendido, dichos actos administrativos son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso administrativo, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011, en su artículo 138) para que sea éste quien evalúe que los mismos no se hayan emitido con desviación de poder, de modo que dicho medio de control, es el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la legalidad de tales actos administrativos, más aún si se tiene en cuenta que en el trámite de dicha acción, el demandante está facultado para solicitar en cualquier etapa del proceso, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo (artículo 229 Ley 1437 de 2011) que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii)anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”10.Y, por ello, en el caso en concreto, existiendo otro mecanismo de defensa judicial susceptible de ejercerse por el

accionante, la acción de tutela por él formulada se torna improcedente, tal y como lo indicó la primera instancia. 10Sentencia T733 de 2014 Por lo anterior, se observa que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto no es un procedimiento que sirva para suplir las deficiencias en que las partes, al defender sus derechos, puedan incurrir, porque se convertiría en una instancia de definición de derechos ordinarios, y no, como lo prevé la Carta, para definir la violación de los derechos constitucionales fundamentales. Tampoco resulta procedente para reemplazar o desplazar a otras autoridades en las decisiones que les correspondan y que están surtiendo el trámite correspondiente, en este punto en lo referente al proceso disciplinario que surte en contra del accionante, y en el cual se existen irregularidades, éste debe hacerlas valer en el mismo trámite disciplinario, el cual está en curso. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha establecido que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico y en el caso bajo estudio el actor exclusivamente interpuso la acción de amparo de manera directa. Es así que conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional, pues no es suficiente con indicar que tiene 26 años y no tiene estudios. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de

procedibilidad formal de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto–no se acreditó el principio de subsidiariedad -, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental el acto reprochado, ni mucho menos las actuaciones de índole disciplinario administrativo adelantado en su contra. Por lo explicado, se procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado que “DECLARÓ IMPROCEDENTE” el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido el 3 de mayo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió JOHANY AUGUSTO RICO CRUZ, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial