CSDJ - F13001110200020170034501ADJUNTA20170803165525-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. CONFIRMA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 130011102000201700345 01 (14328-32) Aprobado según Acta de Sala No. 61 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor

ANTONY JOSÉ LEÓN CASTRO contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, EL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS

MILITARES Y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE

RESERVAS DISTRITO MILITAR 14 ZONA 02.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El señor ANTONY JOSÉ LEÓN CASTRO instauró acción de tutela

contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EL COMANDO

GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DISTRITO MILITAR 14 ZONA 02, para que se le proteja su derecho fundamental a una vida digna en conexidad con sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y debido proceso, en hechos que se resumen como sigue:  Indicó el accionante haber cursado en el 2010 el último año de bachillerato, y por contar con sólo 16 años de edad, no debió presentarse al examen de ingreso realizado por el Distrito Militar 14 Zona 02.  Aseguró el actor que siendo su deseo regularizar su situación militar, se presentó de manera voluntaria al Distrito Militar 14 Zona 02, donde le indicaron que debía presentarse en la Junta 1 Sala integrada por los Magistrados SERGIO SÁNCHEZ (M. Ponente) y ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA. de Remisos, y “dado que ese mismo día estaban haciendo exámenes médicos, me presenté y fui declarado no apto por razones médicas. No he sido liquidado, pero se me dijo que era remiso y como tal debía cancelar la suma de $7.000.000. En este momento adelanto estudios universitarios en la Universidad Tecnológica de Bolívar, los cuales son pagados por mí, debo indicar que me mantengo económicamente y soy SISBEN 2.” (Sic).  Aseveró el señor LEÓN CASTILLO, que no fue informado o

notificado por parte de las autoridades Militares, de habérsele impuesto la condición de Remiso, ni de las Juntas de Remisos o de otra jornada de normalización de la situación militar.  Consideró vulnerado su derecho al trabajo, ante la pasividad de las entidades accionadas en solucionar su caso. Asimismo, refirió encontrarse afectado su derecho al debido proceso, por cuanto “…el Ejército Nacional obvió la obligación de comunicación de la que habla el artículo 2 de la Ley 1184 de 2008, en la medida que no tuve conocimiento de que estaba compelido a pagar dentro de un término, lo cual es una abierta violación al Debido Proceso…” (Sic).  Aunado a lo anterior, denunció que al momento de imponérsele las multas por ser remiso, no se tuvo en cuenta el encontrarse excluido del pago de la compensación y las multas emanadas de esta, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1184 de 2008, modificado por la Ley 1450 de 2013, al pertenecer al SISBEN. Por lo anterior, pretende el accionante que:  Se le ordene a las entidades accionadas, se pronuncien sobre su situación militar, entreguen la Libreta Militar y la liquidación de la misma.  Se deje sin efectos la condición de remiso y por ende de las multas causadas por tal condición. Aportó certificado de afiliación al SISBÉN, cédula de ciudadanía, formato de concentración e incorporación de la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional y acta de grado de la Universidad

Tecnológica de Bolívar (fls. 1 a 14 c.1ª Instancia). 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 8 de mayo de 2017, admitió la acción de amparo, concediéndole dos días a las entidades accionadas para que se pronunciaran de los hechos objeto de acción constitucional (fl. 17 c.1ª Instancia). 3.- El Comandante del Distrito Militar No. 14 del Ejército Nacional en comunicación No. 100/MDN-CGFM-CE-JEREC-DIRCR-ZONA2DIM14-1.5 del 11 de mayo de 2017, dio respuesta a la demanda de tutela, señalando, en primer lugar, que el accionante, de acuerdo con el sistema de información FENIX, se encuentra en estado EN

CONCENTRACIÓN REMISO.

En segundo orden, manifestó que no correspondía la realidad el supuesto cobro al demandante ANTONY JOSÉ LEÓN CASTRO, de siete millones de pesos ($7’000.000), “ya que según el anterior estado el ciudadano no ha agotado el proceso de liquidación, instancia en la cual se expiden los recibos con los valores correspondientes a pagar por la libreta militar, así como tampoco demuestra con prueba sumaria dentro de la acción de tutela que este Distrito Militar le esté cobrando el valor antes mencionado.” (Sic). Explicó que la condición de remiso del señor LEÓN CASTILLO, se debió a su inasistencia a la fecha de Concentración de Incorporación, asignada para el día 10 de abril de 2012, siendo infractor de la norma de remisos, contemplada en el artículo 41 literal g de la Ley 48 de 1993. Continuó su exposición, resaltando que la declaración de remiso como

una de las modalidades de infractor, no significa que haya sido sancionado o se haya abierto un proceso sancionatorio en su contra, pues el proceso de sanción o exoneración de multas por concepto de remiso se realiza mediante un acto administrativo debidamente motivado en desarrollo de la Junta de Remiso. Advirtió que el accionante le corresponde seguir los lineamientos para la definición de su situación militar, el cual es entrar a la página web www.libretamilitar.mil.co y agendar una cita para asistir a la siguiente Junta de Remiso, aportando los documentos mediante los cuales pretenda justificar su inasistencia a la fecha de concentración del 10 de abril de 2012, “posteriormente a esto este Distrito Militar valorara la documentación aportada y emitirá una decisión mediante acto administrativo debidamente motivado ya sea exonerándolo o sancionando con multas de remiso, en el evento en el que el ciudadano no este conforme con la decisión tomada tiene la oportunidad de ejercer los recursos de ley, esto es el de reposición y apelación, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión emitida por el Distrito de acuerdo a los lineamientos consagrados en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011…” (Sic). De lo anterior, concluyó el versionista que al ciudadano ANTONY JOSÉ LEÓN CASTRO, aún cuenta con mecanismos para la definición de su situación militar, por tanto no podía venir a enmendar su falta de diligencia mediante la presentación de una acción de tutela. De otro lado, adujo que el demandante no ha tenido compromiso para definírsele la situación militar, pues luego de presentarse a los 16 años,

sólo volvió al Distrito Militar, este año, cuando ya tiene 24 años, desconociendo lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993. En vista de lo argumentado, deprecó se declarara improcedente al acción de tutela, por cuanto el accionante no ha agotado el procedimiento indispensable para la definición de su situación militar. Anexó copia del reporte del sistema de información FENIX, donde consta el estado actual del tutelante ANTONY JOSÉ LEÓN CASTRO. (fls. 16 a 27 c.1ª Instancia). 4.- En escrito radicado el 22 de mayo de 2017, data posterior al fallo proferido en sede de instancia, el Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, se pronunció respecto a la acción constitucional, deprecando se declarara improcedente y se desvinculara de la misma a su representada. Luego de aclarar las funciones administrativas de la Dirección de Reclutamiento, señaló que el accionante debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 48 de 1993, para definir su situación militar, solicitando Junta de Remiso, donde tiene la oportunidad de justificar su inasistencia a la citación del artículo 20 de la misma norma. Reseñó que revisado el sistema de información FENIX, se observaba la situación de Concentración Remiso del accionante LEÓN CASTILLO, por tanto, para levantar esa condición debe ingresar a la página de internet www.libretamilitar.mil.co para solicitar cita para Junta de Remisos. De otro lado, aseguró que el peticionario no ha sido sancionado, además cuenta con la oportunidad de solicitar a la Junta para Remisos

levantar la condición de remiso sin multa alguna, y de ser sancionado, está facultado por el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, para instaurar los recursos de reposición y apelación. (fls. 42 a 45 c.1ª Instancia). DECISIÓN IMPUGNADA En fallo del 19 de “octubre” (Sic) de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor ANTONY

JOSÉ LEÓN CASTRO contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, EL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES

Y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS

DISTRITO MILITAR 14 ZONA 02.

A juicio del fallador de instancia, el señor LEÓN CASTRO, aún cuenta con otros mecanismos de defensa, al interior del organismo castrense, dado “que su reclamación tiene que ver con procedimientos y trámites administrativos, propios de la entidad accionada, no se constata que el petente hubiera acudido a la instancia correspondiente para resolver la situación objeto de la acción constitucional, de esta manera, al asistir la alternativa de acudir ante el organismo visto para resolver su controversia, no es plausible que el Juez de tutela intervenga en el asunto objeto de sub judice…” (Sic). Asimismo, descartó el a quo vislumbrarse la materialización de un perjuicio irremediable o la existencia de una situación personal de verdadero apremio o inminente daño que ameritara la intervención

inaplazable de la acción de tutela, “cuando la posible amenaza proviene de una situación conocida y aceptada por el accionante, como es agendar una cita para asistir a la próxima JUNTA DE REMISO, ante lo cual la institución deberá proceder, de acuerdo con lo que la ley estipula, Fuera de lo anterior, en material de amparo, nadie puede alegar su propia incuria, de notarse por parte del accionante un claro indiligenciamiento sobre las cargas a él impuestas por el Estado…” (Sic) (fls. 28 a 35 c.1ª Instancia). DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, en escrito del 26 de mayo de 2017, impugnó la decisión de instancia, solicitando se revocara el mismo, y en su lugar se ampararan sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, mínimo vital y debido proceso. Reiteró el impugnante que entregó los documentos soporte de la violación de sus derechos fundamentales al Distrito Militar No. 14, pero no tiene constancia del recibido, lo cual evidencia aún más la violación al debido proceso, y fue precisamente el hecho de no recibir información veraz y concisa sobre lo que debía hacer para definir su situación militar, motivó la presentación de la acción constitucional. Manifestó que en el proveído recurrido, no se hizo pronunciamiento alguno sobre el cobro de la cuota de compensación familiar, debiéndose aplicar lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1184 de 2008, pues no fue notificado de su pago dentro de un término, lo cual constituía una afectación del debido proceso. Adujo además, que las entidades accionadas violaron sus derechos fundamentales, no sólo al momento de imponérsele las multas por ser

remiso, sino porque no se consideró el hecho palmario y evidente, que estaba excluido por ley al pago de la compensación. Afirmó que el hecho de no existir acto administrativo de sanción, implicaba su asistencia a las citaciones realizadas por las accionadas, y “nunca fui informado que estaba excluido, la consulta de la página web solo arroja que dado que durante más de 2 años, no tuve definición por parte de ellos, acudí a cualquier medio para solucionar este problema.” (Sic). Enfatizó el impugnante, acudiendo a la Constitución Política y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en primer lugar, que el derecho de trabajo es susceptible de protección por vía de tutela, en segundo orden, la obligatoriedad del debido proceso administrativo en caso del servicio militar obligatorio2. Al punto, reseñó el recurrente que la “Sentencia T-119 de 2011, señala de manera clara que estos derechos al debido proceso administrativo, vida, mínimo vital y trabajo, no solo es exclusivo de aquellos que por el estado de remisos o de exclusión de la de Ley 48 de 1993, para algunas personas, sino que son reglas jurisprudenciales, en tal sentido nos encontramos con que ‘La Corte ha señalado que el Ejército Nacional es una institución que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, así que en cada una de sus actuaciones, incluidas aquellas que se relacionan con la definición de a situación militar, debe mostrar absoluto respeto por el derecho al debido proceso y ceñirse a lo previsto por el artículo 209 de la Carta Política en lo 2 Corte Constitucional, sentencias T-388 de 2010 y T-1083 de 2004.

ateniente al ejercicio de la función pública (…)” (Sic). (fls. 49 a 58 c. 1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 25 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente

manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2 .- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los cuales normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo cual el asunto de fondo no se entra a analizar.

De otra parte, los presupuestos de la acción, relacionados con los aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la

igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio

de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como viene de señalarse, el accionante pretende, a través de la presente acción de tutela, la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al debido proceso, mínimo vital y al trabajo, los cuales considera afectados, al no habérsele definido su situación militar y por cuanto se encuentra en condición de remiso, lo cual conllevó a su vez, a que se le impusiera una sanción de siete millones de pesos ($7’000.000). 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

3.1.- Subsidiariedad de la acción de tutela. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. A este respecto, es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario5, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las 5 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–

225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria7 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional8. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto9. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador10, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes11 en los procesos judiciales12. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias13, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos

fundamentales”14. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley15, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. (…)”. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 9 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva,

actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos

adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.16 (…)”. (sfdt) Cabe agregar, que la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: