CSDJ - F13001110200020170061001ADJUNTA20171101121833-2017

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 130011102000201700610 01 Aprobado según Acta de Sala No. 91 de la fecha. ASUNTO Se pronuncia la Sala, en el grado de consulta sobre la decisión de 4 de octubre de 2017, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual se resolvió declarar incurso en DESACATO promovido por la

agente oficiosa del señor César Augusto Muñoz Mattos, al Coronel Giovanni Valencia Hurtado Director de la Oficina de Personal del Ejército Nacional, sancionándolo con arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2017, la agente oficiosa del señor César Augusto Muñoz Mattos solicitó iniciar “incidente de desacato” contra la entidad accionada en tanto la misma no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el 22 de agosto de 2017 (F. 1 c.o.). 1 Magistrado Orlando Díaz Atehortúa –ponentey Mag. Roberto Pérez Caballero

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M.P. Dr. Magda Victoria Acosta Walteros Radicado N° 130011102000201700610 01

Referencia: Consulta sanción desacato En auto de 21 de septiembre de 2017, admitió el trámite de desacato (F. 18 y 19 c.o.), y en auto de 27 de septiembre, se consideró pertinente vincular al Coronel Rodrigo Alberto Medina Velasco, Comandante Brigada Móvil No. 25 BRIM25 en Valdivia Antioquia, a quien debía dársele traslado concediéndole 8 horas para que ejerciera su derecho a la defensa.

Se recibe respuesta del Coronel Rodrigo Alberto Medina Velasco (F. 30 y ss. c.o.), enviando copia de la carpeta de soldado. PROVIDENCIA CONSULTADA El 4 de octubre de 2017, se impuso sanción por desacato al Coronel Giovanni Valencia Hurtado, Director de la Oficina de Personal del Ejército Nacional, aplicando el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991, relacionando que el trámite fue notificado mediante los correos electrónicos argelisb@ejercito.mil.co, diper2@ejercito.mil.co, y que en respuesta emitida por el teniente Coronel Fredy Mauricio Franco Montes, Jefe de la Sección Jurídico DIPER, allegada con posterioridad al fallo, respondió que debía remitirse por competencia funcional a la Unidad de la cual fue orgánico el accionante, por lo cual fue vinculado, quien envió copia de la carpeta. Se dice que lo solicitado por la agente oficiosa es la copia del acto administrativo 1037 de 28 de enero de 2017, por la cual fue desvinculado y del folio disciplinario, concluyendo de las respuestas del Teniente Coronel Fredy Mauricio Franco Montes, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que esta Dirección no había dado respuesta de fondo, al omitir la entrega de los mencionados documentos, pues no bastaba con su mención, ni allegar a esa Sala, la copia de los documentos entre los que no se encuentra el solicitado por la agente oficiosa, siendo la Dirección de Personal del Ejército la que debería tener en sus archivos toda la documentación relacionada con el

personal, más un acto de retiro de las filas del Ejército Nacional, del accionante. Se recibió en la misma fecha, respuesta del Jefe de la Sección Jurídica DIPER, nuevamente copia de los archivos de la carpeta, entre los que no se encuentran los solicitados por la agente oficiosa del accionante, diciendo que esos documentos le

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Referencia: Consulta sanción desacato fueron remitidos en cumplimiento de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del

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Referencia: Consulta sanción desacato Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así:

“…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Del asunto que nos ocupa La Corte Constitucional en la C-367 de 2014, al estudiar demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, recordó el deber de acatar los fallos de tutela, lo mismo que las funciones que deben cumplir los jueces para lograr que esto se cumpla. En un aparte que interesa a esta decisión, dijo: “4.3. El deber de acatar los fallos de tutela, los poderes del juez para hacerlos cumplir y las responsabilidades que pueden seguirse de su incumplimiento. Reiteración de jurisprudencia. 4.3.1. Si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la

orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia[12] 4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla. La impugnación del fallo o la selección para su eventual revisión por este tribunal no suspende el cumplimiento del fallo de tutela (art. 86, inc. 2). Por lo tanto, en ningún evento el destinatario de la orden puede prolongar en el tiempo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, simplemente porque así lo tiene a bien, o porque esa es su voluntad, o por haber impugnado la decisión del juez de primera instancia, o por estar pendiente la posible selección de las decisiones judiciales para su eventual revisión por la Corte Constitucional. 4.3.3. Ante la circunstancia objetiva de que una orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela se incumpla, el Decreto 2591 de 1991 prevé dos tipos de reglas: unas, relativas a la protección del derecho tutelado y al cumplimiento del fallo, contenidas en su Capítulo I, sobre “Disposiciones generales y procedimiento”; y, otras, relacionadas con las sanciones

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Referencia: Consulta sanción desacato imponibles a quienes sean responsables de dicho incumplimiento, contenidas en el Capítulo V, sobre “Sanciones”. 4.3.3.1. Las reglas sobre protección del derecho tutelado y cumplimiento del fallo, que se encuentran en los artículos 23 a 28 del Decreto 2591 de 1991, tienen el siguiente contenido. … 4.3.3.1.5. En el artículo 27 se prevé las reglas relativas al cumplimiento del fallo, a saber: (i) la autoridad o persona responsable del agravio debe cumplir el fallo sin demora; (ii) si no lo hiciere en las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió;

(iii) si transcurren otras cuarenta y ocho horas, el juez “ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iv) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario; (v) mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia. 4.3.3.1.6. Por último, en el artículo 28 se precisa que la persona que causa la vulneración del

derecho debe responder por su conducta, incluso si cumple de manera inmediata y adecuada con el fallo de tutela, y que esta responsabilidad no se puede excusar por la circunstancia de que la tutela fuere denegada. 4.3.3.2. Las reglas sobre sanciones, que se encuentran en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, tienen el siguiente contenido. 4.3.3.2.1. En el artículo 52[14] se señala que incumplir una orden judicial proferida con base en este decreto, puede hacer incurrir a la persona responsable de ello en una sanción de “arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales”, salvo que se haya previsto una sanción distinta y sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan. Esta sanción se impondrá por el juez autor de la orden mediante trámite incidental. 4.3.3.2.2. En el artículo 53 se fijan tres tipos de responsabilidad penal imputables a la persona que incumple el fallo de tutela y al juez. Sea por incumplir el fallo de tutela o por repetir la acción o la omisión que dio lugar a la tutela, la persona puede incurrir en el delito de fraude a resolución judicial. Por incumplir con las funciones dadas por este decreto, el juez puede incurrir en el delito de prevaricato por omisión. 4.3.4. El juez que dictó la providencia judicial, como los demás jueces, tiene un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a

un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial”2.

Agrega párrafos adelante: “4.3.4.2. A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela[25]. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia [26]. 2 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-367-14.htm CONSULTADA 17.08.17

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Referencia: Consulta sanción desacato 4.3.4.3. Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante. Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” [27]. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el

cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela. Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias [28]: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. 4.3.4.4. De las antedichas diferencias, se siguen al menos cuatro consecuencias, que se hacen explícitas en la Sentencia T-606 de 2011, en los siguientes términos: En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” [29] pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991). En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero

no todo incumplimiento conlleva a un desacato”[30] ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-. En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección de derechos fundamentales mediante el trámite de cumplimiento[31]. En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato”[32] y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”[33]. 4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”.

El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, sobre el desacato, se centra en señalar que la aplicación del arresto para

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Referencia: Consulta sanción desacato quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden3.

Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa4. En efecto, el presente trámite incidental no se notificó personalmente, al Director de la Oficina de Personal del Ejército Nacional, cuyo nombre solo vino a aparecer en el auto sancionatorio, sin estar acreditada su calidad, ni permitírsele defenderse. Y tampoco se desvinculó al Coronel Rodrigo Alberto Medina Velasco, Comandante de la Brigada Móvil No. 25, vinculado en auto de 27 de septiembre de 2017.

Así las cosas, y pese a que no se estableció el nombre, ni se le permitió ejercer su defensa al presunto responsable en el cumplimiento de la orden de amparo de 22 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar impuso sanción por desacato al Coronel Giovanni Valencia Hurtado, Director de la Oficina de Personal del Ejército Nacional, de arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Inclusive, no se dio aplicación integral a lo normado en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991. Por lo tanto, no es posible examinar el fondo del asunto, al estar verificado que en el trámite del incidente de desacato, no se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que les asiste a las personas sancionadas. 3 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 4 Ibídem.

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Referencia: Consulta sanción desacato En relación con el agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional5 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante

el trámite incidental. Entonces para que el trámite de desacato, finalice con consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo cual se omitió en el trámite surtido en sede de primera instancia En efecto, como se indicó en precedencia, si bien se libraron los oficios, lo fue por correo electrónico, sin verificar que haya sido notificada la persona responsable del cumplimiento de la orden de tutela. No se hizo la notificación ni directamente, ni mediante comisionado, no reposa constancia de entrega de manera personal, ni elementos de juicio para dar por cierto, que en algún momento, el sancionado recibió la comunicación relacionada con el trámite del incidente de desacato en forma personal, e incluso no se cumplió con establecer siquiera su nombre, derivándose por ende la imperiosa necesidad de decretar la nulidad de lo actuado para notificar personalmente del presente trámite al Director de la Oficina de Personal del Ejército Nacional, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Debe la Sala resaltar nuevamente el contenido de la sentencia de constitucionalidad mencionada, en relación con el trámite de desacato y el término para resolverlo, así: “4.4.1.2.1. Si bien hay algunos principios relevantes para determinar cómo debe desarrollarse el trámite de la acción de tutela, como son los de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, de estos principios no se sigue un término preciso y determinable. 4.4.1.2.2. Conforme a la interpretación que este tribunal ha hecho del artículo 52 del Decreto

2591 de 1991[42], no es posible aplicar en este caso el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 y, por consiguiente, el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 129 del Código General del Proceso, porque el incidente de desacato a un fallo de tutela es un incidente especial. La especialidad de este incidente viene dada por la especialidad de lo que está en juego en un fallo de tutela, que es nada más y nada menos que amparar un derecho fundamental que ha sido vulnerado o sobre el cual se cierne la amenaza de vulneración, de tal suerte que dicho fallo es de inmediato cumplimiento, según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución. 4.4.1.2.3. Además de la especialidad del trámite incidental sub examine, como lo destaca el actor, no es posible aplicar en este caso el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, porque la 5 Sentencia T-631 de 2008.

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Referencia: Consulta sanción desacato remisión allí contenida sólo se refiere a los principios generales del Código de Procedimiento Civil. Incluso de aceptarse esta remisión, como lo pretende uno de los intervinientes, a partir de dichos principios, e incluso de los principios generales del derecho procesal, no es posible establecer un término preciso y determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela.

4.4.1.2.4. Si bien la sanción por desacato de un fallo de tutela se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del juez, en tanto y en cuanto, tiene el objetivo de lograr la eficacia de las órdenes proferidas con el propósito de proteger el derecho fundamental, como lo dejó en claro este tribunal al interpretar el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en todo caso el procedimiento correspondiente es distinto al regulado por los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, para el trámite de las sanciones que el juez impone en ejercicio de su poder disciplinario[43]” (Negrilla fuera de texto). Según lo advertido, la apertura del incidente de desacato no fue notificada de manera personal al sancionado, lo cual, se itera, conlleva una violación al debido proceso y derecho de defensa. Resta anotar que para lograr estas notificaciones, el Seccional de primera instancia, o los jueces comisionados, deben intentarlo de manera personal, mediante el traslado de un empleado a la dirección conocida, y subsidiariamente citando al accionado a comparecer al estrado judicial en un término breve, so pena de ordenar copias para su investigación ante la Procuraduría General de la Nación, pues se trata de servidores públicos, que no pueden eludir el cumplimiento de sus deberes, ni cohonestar en que no se cumplan las decisiones judiciales. Obviamente, debe acreditarse por el medio legal, el nombre del titular responsable del cumplimiento, lo mismo que los cargos y nombres de sus superiores funcionales, para efecto del cumplimiento paralelo a este trámite, en aplicación del artículo 27 del

Decreto 2591 de 1991, además de la vigencia de la afectación, dado el paso del tiempo. Finalmente, darle celeridad a esta actuación. Recuérdese la parte final de la misma sentencia de Constitucionalidad que ha ilustrado esta providencia: “4.4.3.1. El trámite o solicitud de cumplimiento, previsto por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga al juez de tutela competencia suficiente para hacer cumplir su fallo en un término brevísimo: en el peor de los casos apenas supera las 96 horas, es decir, 4 días[48], lo que respeta el límite máximo que para lo inmediato en materia de tutela fija la Constitución: diez días. En efecto, una vez proferido el fallo que concede la tutela (i) el responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora; (ii) si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra un

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Referencia: Consulta sanción desacato procedimiento disciplinario contra él; (iii) si no se cumpliere el fallo pasadas otras 48 horas, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no procedió conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del fallo. Además, el juez puede sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla el fallo y, en

todo caso, conservará su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 4.4.3.2. En el contexto del trámite o solicitud de cumplimiento la actividad del juez de tutela no se reduce a imponer sanciones a la persona incumplida, como si cumplir con el fallo fuese un asunto que sólo dependiera de su voluntad, sino que le brinda competencias suficientes y adecuadas para disponer lo necesario para hacer cumplir este fallo, de manera independiente y sin perjuicio de las responsabilidades que se puedan seguir para los incumplidos. 4.4.3.3. No sobra señalar que incumplir un fallo de tutela puede comprometer la responsabilidad disciplinaria del incumplido, pues, ante el requerimiento del juez, su superior tiene el deber de abrir el correspondiente procedimiento disciplinario (art. 27 Dec. 2591/91), proceso respecto del cual la Procuraduría General de la Nación podría ejercer su poder preferente; puede comprometer también su responsabilidad ante el juez de tutela, que lo “podrá sancionar por desacato” (art. 27 Dec. 2591/91), y, también, su responsabilidad penal, pues su conducta puede enmarcarse dentro del tipo penal de fraude a resolución judicial (art. 53 Dec. 2591/91). Algo semejante se pude decir de su superior, si no hubiere procedido conforme a lo ordenado por el juez[49]. No hacer cumplir un fallo de tutela puede comprometer la responsabilidad del juez que lo profiere y mantiene la competencia para hacerlo cumplir[50], pues si éste incumple “las funciones que le son propias de conformidad con este decreto”, su conducta puede enmarcarse

dentro del tipo penal de prevaricato por omisión (art. 53 Dec. 2591/91)”. Agregando líneas adelante, en relación con el término: “2.3. En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. Por las razones expuestas, se decretará la NULIDAD de todo el trámite, a partir del auto del auto de 21 de septiembre de 2017, para que se adecúe a derecho, profiriendo las providencias necesarias para la correcta vinculación del presunto responsable, darle la oportunidad de defensa, y tramitar con celeridad la actuación. En mérito de lo exp