CSDJ - F1300111020002017006850120180130170406-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. veintidós (22) de enero de 2018

Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: N° 130011102000201700685 01

Aprobado según Acta N° 02 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Sería del caso en grado jurisdiccional de consulta, proceder a decidir lo que en derecho correspondiera sobre la providencia calendada el 20 de noviembre de 2017, dentro del proceso con radicado 1300111020002017685 01, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que habrá de ser declarada y mediante la cual resolvió: “PRIMERO. DECLARAR que incurre en desacato a la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bolívar, de fecha 13 de septiembre de 2017, el brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejercito. En consecuencia, se IMPONE sanción por desacato consistente en arresto por dos (2) días, que deberá cumplir en las instalaciones que disponga el INPEC, según lo motivado en este decisorio de Incidente de Desacato, además de lo anterior.

SEGUNDO: De esta decisión se notificará por la Secretaría Común de la Sala Disciplinaria, enviando copia del fallo respectivo al Director de la Oficina de Personal

del Ejército Nacional y al accionante.

TERCERO: Súrtase el grado jurisdiccional de consulta, conforme al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Para tal efecto remítase el expediente a la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del H. Consejo Superior de la Judicatura.” ANTECEDENTES 1 Sala integrada por el Magistrado Orlando Díaz Atehortúa (ponente) y el Magistrado Roberto Pérez Caballero. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA El señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, presentó una acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Ejército Nacional, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, Vida Digna, Debido Proceso Administrativo, Igualdad ante la Ley, Condición de Discapacitado Mental, lo anterior basado en lo siguiente: Declaró ser un campesino, quien sobrevive de lo que le genera la agricultura, a la que se dedica todo el tiempo, y que es el padre del joven soldado regular en retiro del Ejército, VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, quien ingresó a prestar el servicio militar luego de ser declarado apto para ello, previa la realización de exámenes médicos. Que al terminar la prestación del servicio militar, el señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA

CARRILLO regresó con problemas de salud mental. Habiéndole sido imposible que le realizaran una Junta Médica, por el hecho de retiro. Por lo anterior El señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, presentó una acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Ejército Nacional, por lo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en sentencia de fecha trece (13) de septiembre de 2017, decidió tutelar los derechos fundamentales invocados. En fecha 30 de octubre de 2017, el señor BARBOZA MÁRQUEZ, presentó incidente de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalDirección de Sanidad Ejercito Nacional, manifestando que desde la fecha de la notificación a la calenda en que radicó el incidente, no ha habido pronunciamiento alguno respecto a lo ordenado en el fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bolívar. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 20 de noviembre de 2017, el a quo ordenó dar inicio al trámite incidental conforme a lo establecido en los artículos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991, requiriendo al brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejercito, para que procediera a hacer cumplir lo ordenado en el fallo de tutela de fecha 13 de 2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA septiembre de 2017, sin tener resultado alguno, en razón a ello el 30 de octubre de 2017, mediante auto se corrió traslado a la entidad accionada para que se requiera al brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este auto , rinda un informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de fecha 13 de septiembre de 2017, proferido al interior a la acción de amparo instaurada por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ radicada bajo el No. 1300111020002017685 01. INTERVENCIÓN DE LAS INCIDENTADAS Dentro del término legal la Entidad incidentada no se pronunció al respecto. PROVIDENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante decisión del 20 de noviembre de 2017, declaró que la entidad accionada, el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de Sanidad Ejercito Nacional, había incurrido en desacato de la orden de tutela impartida y en consecuencia procedió a imponer al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, sanción de dos (02) días de arresto que deberá

cumplir en las instalaciones que disponga el INPEC. El a quo para llegar a tal conclusión determinó que: “En relación con el objeto del presente incidente, encuentra la Sala que lo constituye la protección de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual esta Sala en fallo de primera instancia ordenó a la entidad accionada a que en un término máximo de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo procediera a realizar el correspondiente examen de retiro al señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, en una de las instituciones castrenses, que resulte más cercana al sitio donde se encuentra residiendo el accionante o en su defecto, que dicha entidad garantice el traslado o suministre los emolumentos necesarios para el adecuado desplazamiento del señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILO, y su progenitor(a), hasta la dependencia donde deba ser atendido, en atención a la situación precaria que manifiestan tener.” 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Y aunque, la Sala observó que tras haberse proferido el Fallo de Tutela en fecha 13 de septiembre del 2017, la cual está actualmente en revisión por disposición legal ante la Honorable Corte Constitucional, hubo una respuesta por parte del Director de Sanidad, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, de fecha

20 de septiembre de 2017 y que fue radicada en fecha 02 de octubre de 2017, donde se solicitó la declaratoria de improcedencia de dicha Acción de Tutela, alegando para ello, que el tiempo para la práctica del examen de retiro se ha vencido en exceso, al haber transcurrido 15 años, desde que el señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, se retiró del servicio, siendo que para ello contaba con un término de 2 meses, por lo que se estaría en contravía del principio de inmediatez. Sobre lo anterior se pronunció la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bolívar, indicando que dicha respuesta a la Acción de Tutela dada por el Director de Sanidad, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ, se allegó de manera extemporánea, por lo cual se procede con el presente trámite incidental.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la consulta de la sanción con atención al contenido del inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “Artículo 52.- Desacato. (...) La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del

artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Aspectos generales.

Como bien es sabido, el trámite de un incidente de desacato resulta viable, como consecuencia del incumplimiento de las órdenes impartidas por un Juez Constitucional, cuando se encuentre constatado el hecho, lo cual constituye el elemento objetivo para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desde el punto de vista subjetivo no aparece justificado el incumplimiento o la tardanza en la ejecución del amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional tiene dicho que, al ser el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad a establecerse en su trámite no es solamente la objetiva del incumplimiento de la orden del juez constitucional, sino la subjetiva de la autoridad llamada a materializar dicho mandato judicial, lo cual significa que, para imponer las medidas sancionatorias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, es necesario establecer con certeza, en primer lugar, quién es la persona encargada de dar cumplimiento al fallo; y, en segundo lugar, que esa persona haya actuado de manera negligente. Ello es así, fundamentalmente por dos razones: la primera, el carácter individual de la responsabilidad disciplinaria; y, la segunda, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014, se refirió al contenido y alcance de las disposiciones, relativas al cumplimiento del fallo y al incidente de desacato, respectivamente, en los siguientes términos: “4.3.3.1.5. En el artículo 27 se prevé las reglas relativas al cumplimiento del fallo, a saber: (i) la autoridad o persona responsable del agravio debe cumplir el fallo

sin demora; (ii) si no lo hiciere en las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió; (iii) si transcurren otras cuarenta y ocho horas, el juez “ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iv) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario; (v) mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia. (Negrilla no original) (…) 4.3.4.1. Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la doctrina pacífica de este tribunal, sintetizada en la Sentencia T-652 de 2010, ha hecho las siguientes precisiones: […] (i) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada2 y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida3, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado4; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta5, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada6; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato7, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento8; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de

las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas9; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”10. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”11. Esta Sala, en providencia del 6 de mayo de 2015, aprobada según Acta N° 36 de la misma fecha12, al resolver consulta dentro de un incidente de desacato, señaló: “3. El juez del incidente de desacato antes de dar apertura al mismo, no evaluó la realidad de lo ordenado en el fallo de tutela, así como tampoco verificó si para hacerlo cumplir, eran suficientes y eficaces las demás atribuciones reguladas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia C-367 de 2014, antes de abrir un incidente de desacato, “el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo

de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del 2 Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003 3 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005 4 Ibídem. 5 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003 6 Sentencia T-1113 de 2005 7 Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005 8 Sentencia T-343 de 1998 9 Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997 10 Sentencia T-553 de 2002 11 Sentencia T-1113 de 2005 12 Radicado N° 201401709 01, M.P. Dr. Wilson Ruiz Orejuela 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Decreto 2591 de 1991 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”, sin que pueda sostenerse que el trámite del cumplimiento del fallo, sea un prerrequisito para el desacato y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”13.

(…) Entonces, el trámite expedito del incidente de desacato, no excluye la perentoriedad de la salvaguardia del debido proceso constitucional, en virtud de lo cual de enterar de su iniciación a los convocados al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, para que presenten sus argumentos defensivos y, soliciten la práctica de pruebas si lo consideran necesario. La jurisprudencia que actúa como precedente horizontal de esta Sala sobre el tema, se centra en señalar lo indiscutible que resulta la aplicación del arresto para quien incumpla una orden de tutela, debiendo existir coincidencia ineludible con la persona natural responsable del incumplimiento. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, pues ésta no puede ser impuesta por lógicas razones a la entidad sujeto pasivo del desacato, sino a quien ostenta la autoridad para cumplir la orden14. Por esa razón elemental, ha sostenido la Sala, que las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa15. (Negrilla no original) (…) Revisado lo ocurrido a la luz de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, se encuentra que antes de darse apertura formal al incidente de desacato, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, no evaluó la realidad del incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, así como tampoco, verificó

si para hacerlo cumplir eran suficientes y eficaces las demás atribuciones reguladas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 201416, es decir, (i) de no cumplirse dentro de las 48 horas siguientes, el juez debe dirigirse al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió; (ii) trascurridas otras 48 horas, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iii) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario, y, (iv) “mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia”. (Negrilla no original) 13 Sentencia T-939 de 2005. En el mismo sentido la Sentencia T-897 de 2008 y los Autos 285 de 2008 y 122 de 2006. Posición reiterada en la sentencia C-367 de 2014. 14 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 15 Ibídem. 16 En la citada sentencia la Corte remitió al apartado 4.3.4.5. así: “Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda

medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”. 8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA De tal manera que antes de iniciar el incidente de desacato, el Juez o Magistrado, atendiendo a su obligación jurídica, sin que se entienda como un prerrequisito para el trámite incidental, sino para claridad y convicción de lo sucedido, debe requerir el cumplimiento del fallo de tutela al vinculado u obligado con remover los obstáculos que por acción u omisión vulneran los derechos fundamentales en los términos del amparo concedido, teniendo en cuenta que el instrumento principal para materializarlo es el cumplimiento “fundado en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que

debe cumplir la sentencia”17. Siguiendo ese procedimiento fundado, de un lado, en la obligación del juez de hacer cumplir el fallo de tutela y de claridad sobre las circunstancias que rodearon la concretización o no de lo ordenado y, del otro, en que el cumplimiento es el instrumento principal para materializar objetivamente lo ordenado y el incidente es un medio accesorio y subjetivo para esa finalidad, sin que necesariamente deba conllevar a una sanción, el Juez o Magistrado puede advertir la realidad de lo ocurrido y, a partir de allí, valorar amplia y autónomamente si para procurar el cumplimiento de lo ordenado, debe acudir a lo regulado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, actividad que no se advierte en el asunto analizado. Es que debe insistirse, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto que la verificación del cumplimiento efectivo de lo ordenado en el fallo de tutela no es un prerrequisito para dar apertura el incidente de desacato, también lo es que esta última circunstancia no libera al Juez del incidente de la obligación jurídico-constitucional de examinar inicialmente la realidad del cumplimiento objetivo, a la vez que paralelamente puede tramitar el incidente de desacato para buscar como finalidad primordial la materialización del goce de los derechos fundamentales amparados, así como la existencia de dolo o culpa por la tardanza injustificada o la renuencia en el restablecimiento de las garantías básicas del favorecido con el amparo constitucional.”

3. Caso concreto Lo primero que hay que hacer es la verificación del cumplimiento de los derechos de contradicción y

defensa de los incidentados en el trámite del incidente de desacato, siguiendo el precedente constitucional y el horizontal de esta Sala. En lo referente al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe tramitarse de forma expedita, debiendo entonces, comunicar al inculpado sobre la iniciación del mismo y permitirle informar la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. 17 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014. 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 130011102000201700685 01

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA El precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden. Por esa razón principal, ha sostenido la Sala, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de

desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. En efecto, el presente trámite incidental se dio apertura mediante auto proferido el 20 de noviembre de 2017, en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y se ordenó correr traslado a los funcionarios en mención (folios 48 a 53). Es de aclarar que antes de examinar el fondo del asunto, es necesario verificar si en el trámite del incidente de desacato se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al sancionado. Ahora bien, al disponerse la apertura del presente incidente de desacato, se ordenó correr traslado del mismo, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo cual se omitió en el trámite surtido respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional. En efecto, como se indicó en precedencia, si bien se libró comunicación por medio de correos electrónicos al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no obran al infolio los elementos de juicio para dar por cierto, que éste haya recibido la referida comunicación en forma personal, derivándose por ende la imperiosa necesidad de decretar la nulidad de lo

actuado para notificar personalmente del presente trámite a quien actualmente funge como Director de Sanidad del Ejército Nacional, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a dicho accionado. Así entonces precisamente la persona contra quien se sigue el incidente por desacato, es quien debe recibir notificación personal del auto que da apertura al proceso, de no hacerlo se vulneraría su derecho de defensa. En consecuencia, en aras de garantizar los derechos fundamentales vulnerados al sancionado, que para este caso es el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, esta Sala declarará la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto fechado 20 de noviembre de 2017, por medio del cual se dispuso la apertura del incidente de desacato, dejándose a salvo las pruebas logradas en el trámite del mismo. 10 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N