CSDJ - F13001110200020170068503ADJUNTA20190227122035-2018

RADICADO 130011102000 201700685 03 (16406-37)

TEMA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA EN

CONSULTA

SANCIONADO Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO,

DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL

SECCIONAL SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE

BOLÍVAR

LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE

PRIMERA

INSTANCIA

BOLÍVAR, MEDIANTE LA CUAL SE RESOLVIÓ EL

INCIDENTE DE DESACATO PROMOVIDO POR EL

SEÑOR ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ,

DECLARANDO INCURSO EN DESACATO AL

BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJERCITO NACIONAL, POR ENCONTRAR QUE NO

ATENDIÓ LA ORDEN IMPARTIDA EN DECISIÓN DE

TUTELA PROFERIDA POR EL MISMO SECCIONAL,

EL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017, SANCIONÁNDOLO

CON CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO Y MULTA DE

DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES.

DECISION REVOCA, SE CUMPLIO CON LA ORDEN DE

SEGUNDA

TUTELA INSTANCIA INCIDENTE DESACATO / Sanciona – arresto y multa / Revoca, absuelve y declara cumplido fallo de tutela Se revoca al haberse dado cumplimiento al fallo de tutela

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 130011102000 201700685 03 (16406-37) Aprobado según Acta de Sala No. 109 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 5 de octubre de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, declarando incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por encontrar que no atendió la orden impartida en decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 13 1 En Sala Dual integrada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (ponente) y MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO. de septiembre de 2017, sancionándolo con cinco (5) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL

BARBOZA CARRILLO, presentó una acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Ejército Nacional, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, Vida Digna, Debido Proceso Administrativo, Igualdad ante la Ley, Condición de Discapacitado Mental, afirmando ser un campesino, que sobrevive de la agricultura, y es el padre del joven VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, quien ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, a prestar el servicio militar, luego de ser declarado apto para ello, previa la realización de exámenes médicos, pero al terminar la prestación del servicio militar, el señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO regresó con problemas de salud mental, pese a lo cual ha sido imposible que le realizaran una Junta Médica, por el hecho del retiro. 2.- Mediante fallo del 13 de septiembre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo procediera a realizar el examen de retiro al señor BARBOZA CARRILLO, en un sitio cercano a su casa o garantizando el traslado del mencionado señor y su progenitor, suministrando los emolumentos necesarios para su adecuado

desplazamiento. 3.- De conformidad con el expediente remitido por la Sala de primera instancia, se estableció que el 9 de agosto de 2018, el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, formuló nuevo incidente de desacato, en el cual señaló que si bien en el expediente aparece que ya la accionada ordenó que se prestaran a su hijo los servicios médicos necesarios para proceder al diligenciamiento de la Ficha Médica Unificada como también la práctica de los exámenes para los conceptos médicos que fueran ordenados por la Sección de Medicina Laboral una vez calificada la ficha médica, por lo cual efectivamente se diligenció la ficha médica de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO y le ordenaron realizar exámenes médicos básicos tales como medicina general, odontología y audiometría, valoración que considera simple y alejada de las patologías de mayor complejidad, solicitando que fuera valorado por psiquiatría y neurología, recibiendo respuesta en oficio No. 4030 del 26 de julio de 2018, donde se le informó que la ficha debía ser valorada por el ente médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien enviara las ordenes correspondientes. Agregó que consiguió dinero prestado y llevó a su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO a una valoración con una psiquiatra particular, quien conceptuó que “se trata de un joven con dependencia en sus actividades de la vida diaria, asociado a alteraciones atencionales, memoria de aprendizaje, evocación, lenguaje y funciones ejecutivas.

Estos hallazgos podrían estar relacionados con la infección cerebral que padeció”, por lo que le asiste el temor de que la Dirección de Sanidad no incluya en la valoración las patologías severas que padece su hijo, por cuanto la entidad no ha indagado por su verdadero estado de salud. (fls. 1 a 3 y 4 a 54 c.o. 1ª instancia). 4.- Mediante auto del 10 de agosto de 2018, el Magistrado Ponente decidió que previo a iniciar el trámite incidental, conforme a lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó solicitar a esta Corporación informar si este nuevo incidente de desacato era por los mismos hechos, requerir al accionado –Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERREROy a su jefe inmediato –General RICARDO GÓMEZ NIETO, Comandante del Ejército Nacional-, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este auto, rindieran un informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de fecha 13 de septiembre de 2017, proferido al interior a la acción de amparo instaurada por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ radicada bajo el No. 1300111020002017685 01 (fl. 56 c.o. 1ª instancia). Decisión debidamente comunicada a las partes por correo electrónico y mediante oficio dirigido al actor (fls. 57 a 61 c.o. 1ª instancia). 5.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura informó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, que los

hechos narrados por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, como fundamento del desacato que ya fue decidido por esta Corporación, no son los mismos que expone en su nueva solicitud (fls. 62 a 68 c.o. 1ª instancia). 6.- Mediante proveído del 17 de septiembre de 2018, el a quo ordenó dar inicio al trámite incidental conforme a lo establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, ordenando correr traslado al accionado para ejerciera su derecho de defensa (fls. 69 a 70 c.o. 1ª instancia). Decisión debidamente comunicada a las partes por correo electrónico, mediante oficio dirigido al actor y despacho comisorio remitido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá (fls. 71 a 85 c.o. 1ª instancia). 7.- Mediante auto del 28 de septiembre de 2018, el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, ordenó prorrogar por díez días el término de conocimiento, por cuanto no había sido posible obtener la notificación del accionado por despacho comisorio enviado para tal fin, decretando requerir a la Sala homóloga (fl. 86 c.o. 1ª instancia). 8.- La Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió debidamente diligenciado el despacho comisorio enviado para notificar al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, informando que fue notificado personalmente el 21 de septiembre de

2018, pero no se allegó respuesta alguna (fls. 88 a 94 c.o. 1ª instancia). PROVIDENCIA CONSULTADA El fallador de primer grado, a través de proveído del 5 de octubre de 2018, resolvió el incidente de desacato promovido por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO declarando incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por encontrar que no atendió la orden impartida en decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 13 de septiembre de 2017, sancionándolo con cinco (5) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La Sala a quo, manifestó que el presente incidente de desacato surge del escrito presentado el 9 de agosto de 2018 por el señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, en representación de su hijo VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, al considerar que la entidad accionada ha incumplido la orden de tutela, toda vez que si bien le practicó al señor BARBOZA CARRILLO algunos exámenes en el Hospital Naval de Cartagena, los mismos fueron básicos, considerando que fue una valoración simple de su estado de salud, alejados de las patologías de mayor complejidad, por cuanto no le practicaron exámenes de psiquiatría y neurología, y pese a que los mismos fueron solicitados ante el Hospital Naval de Cartagena, no le fueron realizados, toda vez que según el Director, dicha solicitud debe ser valorada por el ente

médico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien luego le oficiaría con la respectiva orden, pero a la fecha no ha obtenido ninguna respuesta En consecuencia dado que se inició por estos hechos incidente de desacato el cual fue debidamente notificado de manera personal al General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien no dio respuesta alguna, consideró la Sala Seccional que el accionado se rehúsa a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 13 septiembre de 2017, pues la entidad demandada no ha desplegado las actividades necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela, pese a que el accionado sabe que se inició el trámite Incidental de desacato, pero ha optado por desconocer el contenido de la providencia constitucional y desatender el llamado judicial del presente trámite, por lo que era evidente que persiste la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Lo anterior al haberse acreditado que se había dado cumplimiento parcial de la orden de tutela, toda vez que al señor VICTOR BARBOZA CARRILLO le fueron practicados exámenes básicos, y no los de mayor complejidad, tales como los de psiquiatría y neurología, los cuales fueron los motivos principales para la presentación de la acción de tutela origen del presente asunto. En consecuencia, como quiera que no existe prueba alguna del cumplimiento de la orden de amparo, y tampoco se evidencian elementos que den cuenta de las gestiones desplegadas por el incidentado para finiquitar la violación de los derechos fundamentales del actor, “y viendo que ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto, no se permite establecer conclusión

distinta a que existe una intencionalidad del obligado para prolongar la situación de vulnerabilidad que nos concita”, por lo que al concurrir los elementos objetivo y subjetivo de responsabilidad se consideró necesario declarar en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, imponiéndole la correspondiente sanción (fls. 95 a 99 vto. c.o.) ACTUACIÓN POSTERIOR AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1.- Con fecha 23 de octubre de 2018, la Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, regresó el despacho comisorio enviado, informando que notificó personalmente al accionado, Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la decisión proferida en el incidente (fl. 114 c.o. 1ª instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- La Magistrada Ponente ordenó mediante Auto de 21 de noviembre de 2018, por Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, solicitar a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÀN LÓPEZ GUERRERO, informar si ya se había realizado el examen de retiro al señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, conforme lo ordenado en decisión de 13 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, e igualmente solicitar al señor ABRAM BARBOZA

MÁRQUEZ, quien funge como agente oficioso del señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, informar si ya había sido realizado el examen de retiro al señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, conforme la referida decisión. (fls. 5 y 6 c.o. 2ª instancia). 2.- Con fecha 4 de diciembre de 2018, se recibió escrito del accionado – Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO-, en el cual solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, informando que revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral, se estableció que el señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO no cumple los requisitos para ser convocado para Junta Médica Laboral, y por ello no reporta ficha médico laboral unificada radicada por retiro, razón por la cual se adjuntó mediante el escrito radicado bajo el número 20183390944931, documento que era requisito indispensable para poder calificar la pérdida de capacidad laboral del accionante, la cual fue diligenciada en parte por el Hospital Naval de Cartagena, donde le fueron asignados citas en las especialidades de medicina general, odontología general y audiología, allegando copia del pantallazo donde se informó al señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, sobre las citas asignadas. Ahora respecto de la solicitud del señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, padre del señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, solicita una valoración integral que incluya valoraciones por psiquiatría y neurología, indicó que como el Hospital Naval de Cartagena no tiene

la especialidad de psiquiatría, el actor debe dirigirse al Establecimiento de Sanidad de Barranquilla, entidad a la cual ya se le envió la orden de cumplimiento con radicado número 20183396976323, a fin de que “para el trámite el diligenciamiento de la Ficha Médica Laboral Unificada en el que se incluya valoraciones por PSIQUIATRIA y NEUROLOGÍA y la realización de los conceptos que sean calificados por Medicina Laboral”. Allegó copia del pantallazo del documento a que hizo referencia, copia física del mismo y copia del oficio radicado bajo el número 20183392377991, mediante el cual tal decisión fue comunicada al señor ABRAM BARBOZA MÁRQUEZ, padre del señor VÍCTOR

MANUEL BARBOZA CARRILLO.

Por lo anterior, concluyó que se verificó en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de la Dirección General de Sanidad Militar, estableciendo que el señor VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, en la actualidad ostenta la calidad de TITULAR en estado activo, que fue otorgada en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, lo cual le permite acceder a la realización de los conceptos pentiente que fueron calificados por Medicina Laboral y la correspondiente programación de la Junta Médica Laboral, con lo cual se le está garantizando el servicio de salud, vida digna y seguridad social, permanente y continuo por parte de la Dirección de Sanidad Ejército. Allegó copia del pantallazo de estado activo del actor en el

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (fls. 13 a 21 c.o. 1ª instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2. 2 Inciso 2º. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un

trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite

incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos3: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará

cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el

desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el

caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.4 En consonancia con lo anterior, en el momento de analizar si existió o no desacato deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad, aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y T-368 de 2005).”5 Por todo lo anterior, la Corte Constitucional ha concluido que “el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total 4 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencias T-171 de 2009 y T 1113 de 2005, entre otras o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin

de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”6. 3.- Del Caso en Concreto: Como viene de señalarse en líneas anteriores, el presente incidente de desacato surge ante el incumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el 13 de septiembre de 2017, en la cual concedió la protección constitucional a los derechos del accionante VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO, pero puntualmente por cuanto se realizaron al actor algunos exámenes médicos básicos tales como medicina general, odontología y audiometría, valoración alejada de las patologías de mayor complejidad, cuales son las de psiquiatría y neurología. En la mencionada acción de tutela se ordenó que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo procediera a realizar el examen de retiro al señor BARBOZA CARRILLO, en un sitio cercano a su casa o garantizando el traslado del mencionado señor y su progenitor, suministrando los emolumentos necesarios para su adecuado desplazamiento. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015. Lo anterior, le permite a esta Sala concluir que la orden de la sentencia de tutela de 13 de septiembre de 2017, estaba dirigida al Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien debía disponer de todo lo

necesario a fin de que se realizara el examen médico de retiro al señor

VÍCTOR MANUEL BARBOZA CARRILLO.

Establecido lo anterior, esta Colegiatura debe establecer si se reúnen los requisitos constitucionales, legales y jurisprudencia para la sanción proferid