CSDJ - F13001110200020170095601ADJUNTA20180302173418-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero catorce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 130011102000201700956 01 Aprobado en Sala No. 009 de la misma fecha

Accionante: ASOCIACIÓN REGIONAL DE MUNICIPIOS DEL CARIBE –

AREMCAREPRESENTANTE LEGAL GUSTAVO BOLAÑO PASTRANA

Accionada: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA-GERENCIA

DEPARTAMENTAL BOLÍVAR.

Asunto: Tutela en segunda instancia.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en noviembre 22 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar1, por medio de la cual decidió 1Conformada por los Magistrados ROBERTO PÉREZ CABALLERO (Ponente) y ORLANDO DIAZ ATEHORTÚA. “DENEGAR el amparo al derecho de petición Y DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela frente a los derechos de igualdad y debido proceso” promovido por la ASOCIACIÓN REGIONAL DE MUNICIPIOS DEL CARIBE-AREMCARepresentante Legal GUSTAVO BOLAÑO PASTRANA,

contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA

DEPARTAMENTAL BOLÍVAR.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El representante Legal Gustavo Bolaño Pastrana de la entidad Asociación

Regional de Municipios del Caribe, solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos: Manifiesta el actor, que cursa proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 1424 en la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental Bolívar, en el cual presentó derecho de petición en septiembre 18 de 2017 solicitando la vinculación del señor James Navarro Herazo. Señaló que en el término legal la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Bolívar dio respuesta a su derecho de petición pero no se le proporcionó una solución de fondo. Sustentó que en reiteradas ocasiones por medio de actuaciones procesales (en las audiencias de descargos de manera verbal) al interior del proceso de Responsabilidad Fiscal 1424 ha solicitado la vinculación del señor JAMES NAVARRO HERAZO, quien figuraba como gerente del proyecto objeto de juicio de responsabilidad. Por lo anterior, deprecó que se ordenará a la accionada para que incluyera en el proceso de responsabilidad fiscal 1424 al señor JAMES NAVARRO

HERAZO.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de noviembre 8 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la Contraloría General de la República - Contraloría Provincial de Bolívar, para que en el término de dos días se pronunciarán sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Se libraron los oficios correspondientes (fls19 a 26).

2.2. Intervención de las autoridades accionadas. Gerencia Departamental de la Colegiada de Bolívar de la Contraloría General de la República (fls 37 a 41) indicó que en junio 3 de 2014 se dio inicio al proceso de Responsabilidad Fiscal 1424, mediante el trámite verbal, por hechos ocurridos en el municipio de Turbana-Bolívar, por el incumplimiento del convenio 004 de 2011, cuyo objeto es la construcción y optimización del sistema de acueducto de dicho municipio, cuya ejecución se encuentra inconclusa. Adujo que entre los presuntos responsables en ese proceso, estaba el señor Gustavo Bolaños Pastrana en su calidad de representante legal de la Asociación Regional de Municipios del Caribe y, en desarrollo de la audiencia de descargos éste señor solicitó el testimonio del ingeniero civil James Navarro Herazo, solicitud que fue atendida en audiencia de descargos en agosto 15 de 2015. Posteriormente en la continuación de la audiencia de descargos de mayo 9 de 2017 deprecó nuevamente la vinculación como presunto responsable fiscal del señor James Navarro Herazo, quien según éste era el gerente del proyecto, solicitud a la cual se le dio trámite y fue despachada desfavorablemente en la misma audiencia. Posteriormente, el señor Gustavo Bolaños Pastrana en septiembre 18 de 2017 presentó derecho de petición, el cual fue radicado en el Sistema de Gestión Documental de la Contraloría General de la República bajo el número 2017ER0091142. El peticionario en esa ocasión solicitó “Vincular al

ingeniero civil JAMES NAVARRO HERAZO como presunto responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal con radicación 1424”. Esta solicitud está escrita en un memorial dirigido al doctor Mario Alberto Holguín Zapata, Contralor Provincial Ponente. Señaló que se le dio respuesta de la petición anteriormente mencionada el mismo día, mediante oficio 2017EE0112594 por parte del Coordinador de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, quien es el funcionario asignado por la Gerencia para responder derechos de petición. En dicha respuesta se hizo énfasis al peticionario que esa solicitud había sido presentada por él con los mismos argumentos al momento de su versión libre y en la ampliación de la misma, la cual fue resuelta en el desarrollo del proceso verbal y más exactamente en la audiencia de descargos celebrada en mayo 9 de 2017, contenida en el acta 032 de esa misma fecha. Por lo anterior, deprecó se declarará la improcedencia como quiera que el proceso de Responsabilidad Fiscal 1424, se encuentra en la Dirección de Juicios Fiscales donde se surte el grado de consulta del fallo de septiembre 22 de 2017. No siendo de recibo los argumentos de violación a los derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso, pues la petición fue resuelta en la audiencia de mayo 9 de 2017 y luego su insistencia también fue contestada. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de derecho de petición de septiembre 18 de 2017 (fls 10 a 15). Copia del oficio 2017EE0112591 mediante el cual se dio respuesta al señor

Gustavo Bolaños Pastrana, del oficio 2017ER0091142 (fls 46 a 47). Copia del oficio 2017IE0091095 mediante el cual la funcionaria asignada a la Secretaría Común del Grupo de Investigaciones de la Gerencia Bolívar remite a la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República el PRF Verbal 1424 para que se surta el grado de consulta (fl 49). Copia del Acta Nro. 032 de mayo 9 de 2017 Audiencia de Descargos en el proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 1424 del municipio de TurbanaBolívar.

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo de noviembre 22 de 2017 (fls. 55 a 61) el a quo resolvió “DENEGAR el amparo al derecho de petición Y DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela frente a los derechos de igualdad y debido proceso”.

Para arribar a la anterior conclusión se indicó que tratándose de la pretensión que versa sobre la solicitud de incluir en el proceso de responsabilidad fiscal al señor JAMES NAVARRO HERAZO, realizada mediante derecho de petición, se encuentra claramente probado que la accionada contestó de forma oportuna cumpliendo con las tres características identificada con la jurisprudencia de la Corte Constitucional i) la pronta resolución; ii) la respuesta de fondo; y iii) la notificación de la respuesta. Por lo anterior denegó la acción en punto a ese derecho fundamental. De otro lado y frente a la pretensión del actor en cuanto a la presunta vulneración del debido proceso e igualdad porque la accionada no vinculó al proceso de responsabilidad fiscal al señor JAMES NAVARRO HERAZO, el

Seccional de instancia declaró improcedente este mecanismo ya que el actor dispone de otros medios judiciales para ejercer su defensa, aunado a que el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra en trámite.

5. Impugnación del fallo de tutela.

En el término legal el accionante impugnó la decisión de primera instancia indicando: “ La no vinculación al proceso de responsabilidad fiscal al ingeniero civil James Navarro Herazo adelantado por parte de la Contraloría General de la República en la Gerencia Departamental de Bolívar en contra de la Asociación Regional de Municipios del Caribe por la ejecución del proyecto “ Construcción y Optimización del sistema de acueducto en el municipio de Turbana, Departamento de Bolívar” atenta contra el derecho fundamental al debido proceso por la violación de las normas sobre las cuales está fundado el procedimiento que deben adelantar las contralorías, bajo el entendido de la obligación de vinculación en los procesos de responsabilidad fiscal que tienen estas entidades respecto a todos los sujetos que hayan manejado los recursos sobre los cuales recaiga la investigación por su presunto detrimento. Con estas actuaciones temerosas y evasivas por parte de la Contraloría General de la República en la Gerencia Departamental de Bolívar está más que demostrada la violación de principios y derechos fundamentales amparados por la constitución colombiana como lo son la seguridad jurídica, al debido proceso y el derecho de petición, los cuales son de especial protección y deben ser garantizados por todas las autoridades administrativas. Cabe mencionar que las solicitudes mencionadas se realizaron en la etapa de las audiencias de descargos de manera verbal debido a las características propias del proceso de responsabilidad fiscal, las cuales

fueron negadas por la contraloría General de la República Gerencia Departamental Bolívar durante el curso de las audiencias, en donde incluso se presentaron los recursos de ley establecidos para el caso”. Finalmente deprecó se le tutelen sus derechos fundamentales de igualdad, petición y debido proceso presuntamente vulnerados por las accionadas y se vincule al señor JAMES NAVARRO al proceso de responsabilidad fiscal 1424. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. Corresponde a la Sala establecer si la entidad accionada, vulneró el derecho fundamental de petición, al no dar respuesta a la solicitud presentada por el actor en la fecha de septiembre 18 de 2017, así como si el hecho de no vincular al señor JAMES NAVARRO HERAZO al proceso de responsabilidad

fiscal 1424 se vulneran los derechos al debido proceso e igualdad y, en consecuencia determinar si se puede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con el derecho de petición, la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. Sea lo primero indicar, que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 23, consagra como derecho fundamental de todas las personas, elevar solicitudes respetuosas ante las autoridades y obtener de ellas una pronta resolución sobre lo solicitado. El derecho de petición forma parte de los mecanismos de participación y control ciudadano y, su importancia radica en que, a través de él se garantizan otros derechos fundamentales como los de información, a la participación política, a la libertad de expresión, a la seguridad social, entre otros. Todas las personas pueden ejercer el derecho de petición, pero ellas deben cumplir unos requisitos mínimos al ser presentadas, tales como establecer claramente el propósito de la solicitud, la designación de la autoridad a la cual se dirige, los nombres y apellidos completos del solicitante, documento de identidad y dirección donde recibirá respuesta, el objeto de la petición, las razones en las cuales se apoya, la relación de documentos que se acompañan. En orden a emitir la determinación a lugar, es dable indicar que el derecho constitucional fundamental de petición se ha entendido básicamente como la facultad en cabeza de los ciudadanos de formular solicitudes o de pedir copias de documentos no sujetos a reserva, a las autoridades

correspondientes, y obtener de éstas, una pronta y completa respuesta sobre el particular2. Así mismo, jurisprudencialmente se han considerado como elementos del núcleo esencial del derecho fundamental en mención los siguientes: a) La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) La respuesta oportuna, es decir, en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) La respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) La pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo3. 2 T-180 de 1998 3 T – 944 de 1999 De otro lado, la acción de tutela constituye un mecanismo judicial de carácter subsidiario y residual que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o privadas, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, no puede constituir una vía judicial que se utilice con el fin de reemplazar los procesos ordinarios o los recursos previstos por la Ley para controvertir las decisiones judiciales o administrativas.

La tutela como mecanismo excepcional, subsidiario o residual4, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales – regulados parael caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,5 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”6 4Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 5 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 6 Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional7 que “(…)en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido

a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.8 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.9 3.1. - Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, advierte esta Superioridad que el accionante Gustavo Bolaño Pastrana en representación legal de la Asociación Regional de Municipios de Caribe-Aremca, conforme al escrito de tutela promovió la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad. 7Sentencia T480 de 2011 8 Sentencia T290 de 2011 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. En el primer derecho invocado, elevó una petición calendada el 18 de septiembre de 2017 en la cual solicitó al Órgano de Control Fiscal, que “vincule al proceso de responsabilidad fiscal 1424 al señor JAMES

NAVARRO HERAZO”.

Luego, también reclama la protección constitucional, al indicar que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso al no ordenar la vinculación del señor NAVARRO HERAZO al proceso de responsabilidad fiscal 1424.

En este orden de ideas, con relación al derecho de petición, el mismo fue atendido por el Coordinador de Gestión de la Gerencia Departamental de la Colegiada de Bolívar de la Contraloría General de la República, funcionario DOMINGO ANTENCIO BELEÑO, mediante oficio No. 2017EE0112591 de septiembre 18 de 2017, en el cual le explicó al accionante, entre otras: “(…) Bajo este contexto debe tener en cuenta que el trámite del proceso de responsabilidad fiscal tiene un marco normativo claramente definido en la ley 1474 de 2011, ley 610 de 2000, resolución orgánica 6541 de 2012, resolución organica 6928 de 2013, entre otras, que definen no solo la competencia de la CGR sino también las actuaciones procesales que se puedan realizar en cada momento del trámite del proceso, que para el caso del proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por procedimiento verbal, esta reglado en que este se agota en dos momentos: la audiencia de descargos y la audiencia de decisión. En el proceso 1424, agotado el procedimiento de notificación y comunicación de la apertura del proceso a los presuntos responsables, terceros, garantes y entidad afectada, de conformidad con lo reglado en la Ley 1474 de 2011 se procedió dar inició a la audiencia de descargos el día 2 de septiembre de 2014. El artículo 99 de la Ley 1474 de 2011 es expresa en establecer que es en esta audiencia en la cual se decide, entre otras actuaciones, la vinculación de otros presuntos responsables. Revisado el expediente, se tiene que usted en su versión libre y en la ampliación de la misma solicitó la vinculación antes

dicha bajo los mismos argumentos, siendo objeto de pronunciamiento expreso en la sesión del 9 de mayo de 2017. (…) …esta Gerencia Departamental se atiene a lo que procesalmente se ha resuelto y que está por demás decir que es el escenario y el momento para formular tal solicitud y no por el derecho de petición vía que resulta a todas luces improcedente…” (folio 46). Para esta Sala, es evidente, conforme a lo pretendido por el actor en su petitum del 18 de septiembre de 2017 que dicha solicitud fue contestada de manera oportuna –incluso el mismo día que la radicó- cumpliendo además con las tres características identificadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como lo es la pronta resolución, la respuesta de fondo y la notificación de la respuesta, por lo tanto observa la Sala que la accionada no incurrió en hechos o acciones que amenacen efectivamente el derecho de petición, por ende se debe confirmar la denegatoria de la presunta vulneración del derecho fundamental de petición. De otro lado y referente al debido proceso e igualdad que alega el accionante por la no vinculación del señor JAMES NAVARRO HERAZO al proceso de responsabilidad fiscal 1424, observa, esta Superioridad, que el tema fue objeto de valoración por parte del titular de la acción fiscal al interior del mismo en la audiencia de descargos, en la cual se han podido ejercer las actuaciones apropiadas y ajustadas en derecho que considere el accionante para desvirtuar las imputaciones que se hacen en contra de la entidad que representa. Es preciso indicar que lo pretendido por el actor, como bien lo expone la

sentencia T-117 de 2011 de la Corte Constitucional, no es procedente para resolver este tipo de asunto, por vía de tutela, como quiera que al tenor del artículo 59 de la ley 610 de 2000 “En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso una vez en firme”, es decir que respecto al proceso, el actor dispone de otros mecanismos de carácter judiciales, para ejercer su derecho de defensa, esto sin mencionar que el proceso de responsabilidad aún está en curso, además en ningún momento el actor alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal y como lo fue para el Seccional constitucional de instancia en este punto la acción de tutela es improcedente. En virtud de lo expuesto, esta Corporación confirmará la Sentencia impugnada proferida el 22 de noviembre de 2017, con relación a DENEGAR el amparo del derecho de petición y la IMPROCEDENCIA frente a los derechos al debido proceso e igualdad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual se DENEGÓ el amparo del derecho de petición y la IMPROCEDENCIA frente a los derechos al debido proceso e igualdad, frente la solicitud de tutela constitucional promovida por el ciudadano GUSTAVO BOLAÑO PASTRANA en representación de la

Asociación Regional de Municipios del Caribe, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÀN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial