CSDJ - F13001110200020180013401ADJUNTA20200310162944-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No.130011102000201800134 01 Aprobado según Acta Nº. 21 de la fecha.

Ref: Abogados en apelación auto interlocutorio.

Implicada. ELBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA.

AASSUUNNTTOO Procede la Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la quejosa, contra la decisión tomada el 23 de octubre de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1, mediante la cual declaró la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, de acuerdo con lo establecido en los artículos 103 y 105 de la Ley 1123 de 2007. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en la queja adiada 9 de febrero de 2018, presentada por la señora ROCIO BATISTA VELÁSQUEZ,

1 Magistrado ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA.

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO

en la que denunció a la profesional del derecho ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, al señalar que la contrató para llevar un proceso de pertenencia el cual se adelantó ante el Juzgado 5º Civil del Circuito de Cartagena, con radicado No. 107 de 2016. Adujo que notificados los demandados en la demanda referida, ejercieron su defensa y propusieron excepciones. Posteriormente en enero de 2018 se dirigió al despacho de conocimiento y encontró un auto que ordena el desistimiento por un acuerdo celebrado con el apoderado de la parte demandante el 12 de enero de 2018. Adujo que dicho acuerdo nunca le fue consultado. Indicó que eran testigos de la negociación los señores WILSON RAMÍREZ MONTES y HELLAYNES ISABEL DE LA ROSA (Fls 1 a 2 del expediente).

Anexó: Copia del poder conferido por la quejosa a la abogada encartada el 29 de febrero de 2016 para efectos de presentar la demanda ordinaria de prescripción adquisitiva de dominio (fls 17 a 19 del cdno original). -Copia de la demanda ordinaria de prescripción adquisitiva de dominio radicada el 11 de marzo de 2016 (fls 20 a 26 del cdno original). -Copia del auto del 27 de mayo de 2016 dentro del proceso de pertenencia No. 2016-00107 mediante el cual se admitió la demanda referida (fls 73 y 74 del cdno original). -Copia de la contestación de la demanda referida por parte del apoderado de la demandada (fls 117 a 125 del cdno original). -Copia de la contestación de la demanda por curador ad litem presentada el

23 de enero de 2017 dentro del proceso de pertenencia No. 2016 00107 (fls 32 y 33 del cdno original). 3

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO Acreditación de la condición de disciplinable.

Se allegó el certificado correspondiente, expedido por el Registro Nacional de Abogados, en el cual se especificó que la doctora ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 22807834 y es portador de la tarjeta profesional No 159618 del Consejo Superior de la Judicatura (vigente)2. Apertura de proceso disciplinario. Una vez demostrado lo anterior, el a quo mediante proveído fechado el 6 de abril de 2018, dispuso la apertura de proceso disciplinario, convocando al disciplinable y demás intervinientes, así como al quejoso, a la audiencia de pruebas y calificación provisional que trata el artículo 104 de la Ley 1123 de 20073. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: -Obra escrito denominado “Informe del proceso de pertenencia 107-2016” dirigido a Rocío Batista de fecha 31 de mayo de 2018 (fecha posterior a la queja), en la cual la abogada encartada manifestó: “En virtud del poder otorgado por usted, suscribió contrato de mandato otorgado de acuerdo con lo reglamentado en el artículo 2149 del Código Civil. Podemos observar que en el mencionado documento, el cual me

permito anexar a este informe, me confirió poder especial para iniciar 2 Folio 7 del cuaderno original 3 Folios10-11 del cuaderno original 4

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO demanda de prescripción adquisitiva de un inmueble con facultades expresas para conciliar, transigir, desistir, recibir y en fin todo lo necesario para la defensa de sus intereses.

Una vez recaudado el material probatorio, procedí a presentar la demanda, la cual correspondió por reparto al JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA. Demanda que fue admitida mediante auto de fecha junio de 2016. El 18 de agosto de 2017, como es de su conocimiento porque yo se lo informe a usted, la sociedad INVERSIONES CESAREO CIVIL S.A., apoderada por el doctor JHONNY ROMERO JULIO contestó la demanda y presentó excepciones, entre las cuales establecía que este inmueble era imprescriptible, por ser un bien privado, con destinación de uso público, toda vez que en el mismo se adelantó el relleno sanitario de Henequen y el mismo no es susceptible de ser adquirido por prescripción. El 3 de octubre de 2017 procedí a contestar dichas excepciones referentes a la indebida notificación, pero muy a pesar de esta situación de haber contestado, procedí a llamarla informándole que la situación estaba delicada porque las pruebas que yo había visto en el expediente presentado por dicha

sociedad eran muy dicientes. Posterior a todos estos hechos en el mes de noviembre, como es de su conocimiento me encontré con el doctor JHONNY ROMERO en forma casual y comenzamos a conversar sobre el tema en cuestión y conversamos en la posibilidad de realizar un acuerdo de conciliación, manifestándole que iba a informarle a usted sobre este hechos, por lo que procedí a hacerlo y usted me manifestó su aceptación, siempre y cuando se le reconociera su derecho como tenedora. En el mes de diciembre procedimos con su aceptación, además de que usted expresamente me otorgó poder para conciliar y desistir, a realizar todos los trámites de conciliación y le informe que a usted la sociedad demandada le 5

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO entregaría $100.000.000, reconociéndole a usted su derecho como tenedora de dicho predio.

Por lo anterior, el Juzgado quinto, resolvió admitir el desistimiento del trámite de excepciones propuestas y ordenó el levantamiento de medidas cautelares, teniendo en cuenta que tanto mi persona como el doctor Romero teníamos facultades expresas, tanto para conciliar como para desistir” (fls 129 a 132 del cdno original). Audiencia de pruebas y calificación provisional. Esta etapa procesal se surtió efectivamente en sesiones del 20 de junio de 2018, 29 de agosto de 2018, 5 de marzo de 2019, 30 de julio de 2019 y concurrieron como jurídicamente relevantes los acontecimientos que a

continuación se relacionan: Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal. - Versión libre. La abogada encartada manifestó que obró en derecho pues la quejosa le otorgó poder en el año 2016 para una demanda de pertenencia, la cual cursó en el Juzgado 5º Civil del Circuito de Cartagena, con base en una escritura pública que su cliente le entregó y en la cual se indica que lleva más de 10 años poseyendo el bien. Adujo que la parte demandada contestó la demanda y propuso excepciones y en días pasados se reunió con el abogado de la contraparte y concilió el asunto. -Testimonio de Jhonny Romero Julio, quien adujo conocer a la profesional del derecho encartada hacía más de 7 años y en alguna oportunidad estuvieron como contrapartes en un proceso de pertenencia. Señalando que 6

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO

se trataba de un inmueble ubicado en el barrio de Heineken Parcela No. 4, que es de propiedad de la Sociedad Inversiones Cesario, quien adquiriera dicho bien por transferencia que había hecho su señor padre desde el año 1971, este bien se encuentra ubicado dentro del relleno sanitario de Heineken, ocupado por el distrito de Cartagena, siendo imposible adquirirlo por prescripción y los señores demandantes simplemente eran tenedores. Afirmó que teniendo en cuenta que eran bienes imprescriptibles por la

destinación y el uso del suelo; les propuso que para efectos de terminar el litigio reconocían una asignación económica. -Documental. Copia del auto del 15 de enero de 2018 proferido por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Cartagena, dentro del proceso de Pertenencia No. 2016-00107 mediante el cual se admite el desistimiento de la demanda de pertenencia promovido por Rocio Batista Velásquez contra Inversiones Cesareo, presentada por los apoderados de la partes (fls 152 a 155 del cdno original). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En continuación de audiencia de pruebas y calificación provisional del 23 de octubre de 2019 el Magistrado Instructor, procedió a realizar el recuento de lo acontecido al interior del proceso disciplinario adelantado, considerando en síntesis, que no existe prueba suficiente para endilgar cargos a la abogada ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, por haber conciliado con el abogado de la contraparte dentro del proceso de pertenencia, toda vez que a los abogados se les da unas facultades expresas para conciliar y desistir de una acción judicial ya que si no lo hacen estarían incursos en la falta disciplinaria de fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos. 7

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO Bajo los anteriores argumentos ordenó la TERMINACIÓN del proceso disciplinario adelantado contra la abogada cuestionada, ante la falta de

prueba de la conducta denunciada. DE LA APELACION Notificado en debida forma de la anterior decisión, el apoderado judicial de la quejosa interpuso recurso de apelación en la misma diligencia señalando que la abogada sí incurrió en falta disciplinaria al no haber informado a su cliente sobre la conciliación realizada. Bajo las anteriores consideraciones solicitó revocar la decisión de terminación para en su lugar proferir cargos en contra del abogado. Terminada la intervención el Magistrado dio traslado del recurso al defensor contractual de la disciplinada quien solicitó confirmar la providencia. Concesión del recurso de apelación. El a quo, en audiencia, concedió el recurso y ordenó su remisión a esta instancia para resolver los puntos de inconformidad del apelante. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 y en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007. 8

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO Y si bien en razón a la entrada en vigencia del acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día en que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (articulo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acta Legislativo 02 de 2015, así: " ... los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas 9

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto las miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer acciones de tutela.

Por lo anterior, entra esta Corporación a decidir si confirma o revoca la providencia dictada el 23 de octubre de 2019 proferida por el H Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, mediante la cual dispuso la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO a favor de la abogada ALBA

ROSA YACAMAN MARSIGLIA, con fundamento en los artículos 103 y 105 de la Ley 1123 de 2007. Límites de la apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del operador de segunda instancia se circunscribe únicamente a los aspectos impugnados, por cuanto presume el juzgador que los tópicos no discutidos no suscitan inconformidad. Respecto de la órbita de conocimiento esta Corporación, no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico del asunto, su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión recurrida y desatar los puntos de disenso esbozados por el apelante.4 Del caso concreto. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 10

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO Siendo así, se tiene que la inconformidad del recurrente, se circunscribe a que el Seccional de Instancia en el auto que decretó terminación del procedimiento a favor de la abogada ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, no tuvo en cuenta que la abogada sí faltó con su conducta a la Ley 1123 de 2007, pues concilió un proceso sin informarle nada a su cliente.

Desde ya anuncia la Sala que la decisión será revocada por las razones que pasan a explicarse: De conformidad con el artículo 77 del Código General del Proceso dentro de

las facultades del apoderado están las de solicitar tanto medidas cautelares como pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, interponer recursos ordinarios, de casación y anulación, formular todas las pretensiones que beneficien a su cliente, pero lo que no le está permitido es allanarse ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo hubiese autorizado. Ahora bien de la revisión de la prueba documental presente en el expediente, no se cuenta con el escrito de transacción del cual se duele la quejosa, entre la encartada y el apoderado de la contraparte, en donde se desiste de la pretensión de adquirir el bien inmueble por prescripción adquisitiva de dominio y en contraprestación recibir cien millones de pesos ($100.000.000), para establecer si dicha conciliación era justificada o no implicaba un perjuicio a los intereses de su cliente, pues es prueba fundamental para establecer con certeza si la abogada incurrió o no en falta de lealtad con su cliente al callar hechos o implicaciones jurídicas respecto de la gestión encomendada de conformidad con el artículo 96 de la ley 1123 de 2002. En cuanto a lo “incipiente “ de las pruebas, contrario a lo afirmado por el Seccional de instancia las pruebas obrantes, si bien no conducen a grado de “certeza” debe recordarse que éste opera al momento de proferir fallo sancionatorio o absolutorio, pero no para decidir acerca de la posibilidad de continuar con el procedimiento, evento en el cual sólo se exige la 11

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO probabilidad que el disciplinado haya incurrido en un injusto disciplinario, de suerte que sirvan de base para la construcción de hipótesis, con alto poder explicativo y concordantes con el contexto experiencial.5

Y es que debe recordarse que al tenor del artículo 15 de la Ley 1123 de 2007, “el funcionario debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”, principio y garantías que no concurren cuando no se hace una adecuada valoración probatoria o peor aun cuando se omite su valoración, motivo por el cual se REVOCARÁ la decisión adoptada en mediante proveído del 23 de octubre de 2019 proferido por el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en el que decretó la terminación del procedimiento, para en su lugar ordenar que bajo los criterios de la sana crítica, apreciación integral de las pruebas y motivación de las providencias, continúe la investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la decisión del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante la cual declaró la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO en favor de la abogada ALBA ROSA YACAMAN MARSIGLIA, de acuerdo con lo establecido en los 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia SC9193-2017. 12

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Referencia: Abogado en APELACIÓN AUTO artículos 103 y 105 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar, continuar con la investigación disciplinaria de acuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO. –NOTIFICAR la presente decisión a todas las partes del proceso, a través de la Secretaría Judicial de esta Sala, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno. TERCERODEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado 13

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CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial