CSDJ - F15001110200020080074001ADJUNTA20140717155203-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. 09 de julio de 2014

Magistrado Ponente: DR. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 150011102000200800740 01

Aprobado Según Acta No. 49 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Alberto Rojas Rojas, contra la decisión del 12 de marzo del presente año, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare1, dentro del proceso seguido contra el abogado JOSE ALBERTO CUERVO NIÑO, por medio de la cual se decretó la terminación de la investigación de la acción disciplinaria. HECHOS 1 Magistrado Ponente Dr. Orlando Alzate Salazar El señor Luis Alberto Rojas Rojas, interpuso queja ante el Seccional de Instancia contra el doctor JOSE ALBERTO CUERVO NIÑO porque: el 9 de junio de 2007, suscribió contrato de prestación de servicios profesionales, pactando por concepto de honorarios la suma de $20.000.000, con el fin de que tramitara un proceso de sucesión, otorgándole poder el 19 del mismo mes y año, Proceso que se tramitó en el Juzgado Tercero de Familia de Tunja (Boyacá). Las presuntas falencias a las que aludió el quejoso se refiere, al cambio que el letrado hizo a las cifras reales de los inventarios y a las medidas de los

inmuebles, además, porque al momento de la diligencia de inventarios y avalúos, omitió las deudas de las señoras Vitalvina y María Escobar en favor de la sucesión y, una vez le exigió que debían aparecer dichas deudas, las relacionó mal; así mismo, el 31 de octubre de 2007, se ordenó oficiar a la DIAN, pero no lo asesoró oportunamente, motivo por el cual debió realizar la diligencia personalmente. Finalmente expresó, que el profesional lo citó para entregarle una copia del trabajo de partición, el cual no era justo ni acorde con la realidad, y al mostrar su inconformidad, su respuesta fue “que como yo quería el trabajo, costaba más dinero”. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la condición de abogado del doctor JOSÉ ALBERTO CUERVO NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.373.757, y tarjeta profesional No. 42436 del C.S.J., el A quo mediante auto del 13 de abril de 20092, con fundamento en lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria y fijó fecha para la 2 Folio 32 realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, para el 8 de septiembre de 2009. El 13 de abril de 20093, se fijó edicto emplazatorio al Dr. JOSÉ ALBERTO CUERVO NIÑO, para que concurriera a recibir notificación personal del proveído en mención, mediante el cual se dispuso apertura del proceso disciplinario.

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL

El 8 de septiembre de 20094, se llevó a efecto la audiencia de pruebas y calificación provisional, se le concedió la palabra al quejoso José Alberto Rojas Rojas, el cual ratificó lo expuesto en la queja y pidió que se hiciera de nuevo la partición. Finalizada su intervención se suspendió la diligencia y se fijó nueva fecha5. El 14 de julio de 20106, se reanudó la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la cual el demandante manifestó de nuevo su inconformidad y las falencias presentadas con el trabajo del Dr. Cuervo Niño, e hizo entrega de un cuaderno con 14 folios7. Posteriormente, el disciplinado objetó las acusaciones del señor José Alberto Rojas Rojas, argumentando que respecto al presunto cambio de las cifras en 3 Folio 38 4 Folio 48 a 50 5 Folio 54 6 Folios 62 a 64 7 Anexo No.1 los inventarios y las medidas de los inmuebles, fue un error que se corrigió al igual que la deuda omitida. El disciplinado solicito se aplazara la diligencia con el propósito de aportar copia del proceso de sucesión No. 2007-178, impulsado en el Juzgado Tercero de Familia8. Se continuó con la audiencia el 16 de marzo de 20119 en ella, el disciplinado, recalcó que la información en que se sustentó la sucesión tanto la documentación aportada por los mismos herederos y además, sostuvo no haberle exigido honorarios adicionales, ello fue una mala interpretación del quejoso, pues el dinero era para el pago de peritos y el levantamiento topográfico, necesarios para el proceso. Así mismo, afirmó que no dejó

vencer los términos para la partición, pues aunque los herederos lo nombraron partidor, nunca llegaron a un acuerdo sobre ese trabajo. Por último indicó, que su actuar siempre se ajustó a la Ley y que el proceso de sucesión se llevó de manera correcta. Aportó como prueba documental un cuaderno con 7 folios, y solicitó los testimonios de: Rocío Cano Aldana, Doris Cecilia, María Victoria y María Teresa Rojas; de oficio. En la fecha señalada, se hicieron presentes el quejoso, el disciplinado y la señora Rocío Cano Aldana, quien afirmo que el tramite de la sucesión, se realizó normalmente hace cinco años, que no existe motivo de queja. Señaló, que se hicieron varias reuniones en las cuales no hubo discusiones y cuando se hizo la diligencia de inventarios y avalúos el togado se llevó escritura y folios de matrícula inmobiliaria, enseñándoles lo que había para repartir. 8 Folios 1 al 133, Anexo No. 2 9 Folios 68 y 69 El 27 de julio de 2012, en la continuación de la audiencia se dio lectura a la declaración de la señora DORIS CECILIA ROJAS ROJAS10, quien afirmó conocer al abogado disciplinado, desde mayo de 2007, cuando se reunieron 8 de los 10 hermanos con el fin de contratarlo para adelantar el proceso de sucesión. Manifestó, que en la Notaría ya había salido la escritura de sucesión, y que la partición material no se realizó; adujo, no estar inconforme con el abogado de sus hermanos, ni con el partidor que nombraron; respecto de los

honorarios pactaron cancelar la suma de $20.000.000.00 de pesos Seguidamente, se escuchó la declaración de la señora María Teresa Rojas Rojas, quien declaró conocer y otorgar poder al disciplinado para que tramitara la sucesión de su padre, proceso que finalizó normalmente y por lo mismo no tiene queja alguna del denunciado, a quien se le pago la suma de $20.000.000 de pesos por concepto de honorarios. Al igual que la anterior testigo, la señora María Victoria Rojas, confirmó que el proceso terminó, sin novedad aunque falta la adjudicación a cada heredero de la parte correspondiente. En diligencia del 16 de julio de 201311 el señor Jesús Enrique Roa Romero manifestó que el proceso se adelantó sin ninguna irregularidad; así mismo que el Dr. Cuervo Niño les propuso realizar la partición; sin embargo, como había ciertos resquemores por parte de algunos herederos, se solicitó al juzgado un partidor, quien hizo la diligencia sin demora, ni anomalía alguna. 10Folio 110 y 111, Declaración recibida en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá 11 Folio 136 y 137 12 de marzo de 201412 continúa la audiencia de pruebas y calificación provisional, dentro de ella el investigado manifestó que ninguno de los argumentos expuestos por el quejoso tuvieron claridad ni demostración alguna, por lo que solicitó la terminación del proceso, pues transcurrieron más de cinco años, motivo por el cual se ha producido el fenómeno jurídico de la prescripción.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Consideró el a-quo, que como la queja fue presentada el 23 de octubre de 2008 y a la data han transcurrido más de 5 años, se ha consolidado la causal de extinción de la acción disciplinaria prevista en el artículo 23 de la Ley 1123 de 200713, por tal motivo, el Estado carece de competencia para proseguir la investigación dado que perdió la facultad de investigar por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Señaló el a-quo, que a partir de aquella fecha se empezó a contabilizar el término de prescripción a que alude el artículo 24 de la ley 1123 de 2007: ARTÍCULO 24. Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. 12 Folio 145 y 146 13 Artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, “ARTÍCULO 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1.La muerte del disciplinable 2.La prescripción Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Dentro de esa decisión, el Magistrado manifestó que desde la fecha de los hechos han transcurrido más de 5 años, por tanto, con fundamento en los artículos 23 y 24 de la ley 1123 de 2007; corresponde al despacho aceptar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria y

adoptar la decisión de dar por terminado el proceso adelantado en contra del abogado José Alberto Cuervo Niño, ya que no es posible formular cargos conforme con lo previsto en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, y como consecuencia, se ordena el archivo material de las diligencias . Con fundamento en los diversos medios probatorios, el Magistrado Instructor decretó la prescripción de la acción disciplinaria, conforme con el artículo 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. RECURSO DE APELACIÓN El 17 de marzo de 201414 LUIS ALBERTO ROJAS ROJAS, interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó su inconformidad con la decisión y señaló, que si bien la queja se radicó a fecha 23 de octubre de 2008, y según el a quo, opero la prescripción el 23 de octubre de 2013, no se tuvo en cuenta el artículo 2415, entorno a que los términos deberán contarse para las 14 Folio 149 y 150 15 Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. actuaciones de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo, es decir, que la queja fue radicada el 23 de octubre de 2008, pero el Dr. Cuervo Niño continuó actuando dentro del proceso hasta el

2 de abril de 2009. Aunado lo anterior, no opera la prescripción de la acción disciplinaria debido a una serie de actuaciones desplegadas por el abogado, que tuvieron continuidad en el tiempo ya que nunca se le revocó el poder.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y el 59 de la Ley 1123 de 2007.

No observándose causal que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto, con apoyo en el material probatorio allegado y bajo el cotejo de los argumentos dados por el a quo y los esbozados por el recurrente en la audiencia de pruebas y calificación. Es importante recordar, que la competencia del Juez de Segunda Instancia está limitada a los aspectos impugnados, pues se presume que se encuentra conforme con aquellos no sustentados; no obstante, se puede extender la competencia a asuntos no apelados si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Procede el recurso de apelación interpuesto por parte del quejoso, quien mínimamente lo sustentó dentro de la misma audiencia, conforme con lo dispuesto en los artículos 81-116 y 66 –parágrafo17 - de la Ley 1123 de 2007. Caso en concreto De acuerdo con la queja, la inconformidad del denunciante radica en las falencias presentadas por parte del letrado al interior del proceso de

sucesión, en tanto omitió incluir a algunas deudas que existían en favor de la sucesión y cambió cifras a los inventarios y medidas de los inmuebles. Por su parte, el Seccional para terminar la actuación, se fundamentó en la existencia de la prescripción de la acción disciplinaria, dado que a la fecha de la presentación de la queja habían transcurrido más de cinco años. La Corte Constitucional ha definido la prescripción como un instituto jurídico con que extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción por el transcurso del tiempo, durante el cual no se adelantaron las gestiones necesarias y tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley. 16 “Art. 81.- Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia”. 17 “Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación ? , distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva”. Así las cosas, la figura jurídica de la prescripción viene a tener una doble connotación, en el sentido de significar para el Estado la pérdida de la potestad sancionatoria por su inactividad, es decir, una especie de sanción para el Estado; y por otra parte, una garantía constitucional para quien se beneficia con la prescripción; pues su situación frente a los hechos

investigados no quedará sin resolver en el transcurso del tiempo. Ahora bien, en el caso específico del derecho disciplinario, la prescripción viene a ser el punto intermedio entre el derecho del disciplinable a no permanecer indefinidamente sub judice, y el interés de la administración en sancionar las conductas transgresoras de los deberes establecidos tanto para servidores públicos como para abogados. Bajo las anteriores consideraciones es factible afirmar, que la prescripción viene a ser un pilar fundamental del principio de seguridad jurídica, en tanto fija límites temporales para el ejercicio sancionador del Estado, en estrecha armonía con el artículo 28 de la Constitución Política. Para el caso objeto de estudio, es preciso tener en cuenta que como regla general, las conductas constitutivas de falta disciplinaria son de ejecución instantánea. Basta mirar el Título II de la Ley 1123 de 2007, para verificar que todos o casi todos los comportamientos reprochados disciplinariamente, y sólo por excepción, aparecen descripciones en las cuales se hace referencia a un resultado material separable de la conducta en espacio de tiempo. Las descripciones abstractas o conductas merecedoras de reproche disciplinario, han venido a ser clasificadas como permanentes e instantáneas, y activas u omisivas, con la finalidad de proveer al intérprete de las normas, es decir al juez disciplinario, de herramientas para describir de manera inequívoca la conducta reprochada. Las conductas de ejecución instantánea permiten al Juez Disciplinario, tener certeza del momento preciso en el cual se empieza a contabilizar la prescripción de la acción, es decir, a partir del momento mismo en que se

ejecuta el comportamiento reprochado. Por el contrario, las conductas de ejecución sucesiva, continuada o permanente, se caracterizan por permanecer en el tiempo hasta tanto se dé cumplimiento al deber infringido con la conducta reprochada, o hasta cuando se tenga oportunidad de cumplir con tal deber, lo anterior quiere decir que mientras el profesional del derecho no cumpla con el deber presuntamente ignorado, y establecido en el Estatuto Deontológico del abogado, la conducta se renovara y se mantendrá en el tiempo. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado18: “[e]l término prescriptivo de la falta disciplinaria en el caso de las faltas de ejecución instantánea, se contabiliza desde que se verifica la ocurrencia de la conducta externa infractora (día de la consumación), y en el evento de faltas de ejecución continuada, se cuenta a partir del momento en que finaliza, en el tiempo, su perpetración (día de realización del último acto).” De igual manera, ha indicado esta Corporación19, que: “(…) la prescripción de la acción es un instituto de orden público, en virtud del cual el Estado cesa su 18 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2°. Subsección A. Sentencia proferida el 22 de marzo de 2012 al interior del proceso radicado 25000-23-25-000-2003-05420-02(0479-09). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia proferida el 10 de junio de 2010 al interior del proceso radicado 630011102000200900057 01. M.P. Jorge Armando Otálora Gómez.

potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es objeto de reproche; circunstancia que genera la imposibilidad de que la Sala se pronuncie de fondo en el asunto sub lite, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan”. Así las cosas, es fundamental considerar que respecto del fenómeno de la prescripción la Ley 1123 de 2007 dispone: “Artículo 23. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinable. 2. La prescripción” “Artículo 24. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma” Descendiendo al caso concreto, se tiene que el abogado fue denunciado por: presuntas falencias, esto es, porque al parecer omitió incluir algunas deudas en favor de la sucesión y cambió las medidas de los inmuebles en los inventarios. Pues bien, revisado el expediente principal como sus anexos, se observa que la demanda de sucesión fue presentada por el abogado el 11 de mayo de 2007, iniciándose el proceso de manera normal, no obstante, a partir del 29 de octubre de

2008, la Juez Tercera de Familia de Tunja (Boyacá) le reconoció personería a la Dra. Johana Mildred Triana Vargas, como apoderada del señor Rojas Rojas. “TERCERO: Reconocer a la Dra. YOHANA MILDRES TRIANA VARGAS, como apoderada del señor LUIS ALBERTO ROJAS ROJAS, en los términos y para los efectos del poder conferido.”20 Significa lo anterior, que hasta el 28 de octubre de 2008, tuvo el abogado JOSÉ ALBERTO CUERVO NIÑO la posibilidad de actuar dentro del trámite sucesoral, pues al día siguiente fue relevado por la Dra. Triana Vargas, por lo tanto, como desde aquella data a la actual han transcurrido más de cinco años, la acción disciplinaria ha prescrito y, en ese sentido, el Estado perdió la facultad sancionadora. Así las cosas, la providencia impugnada debe ser objeto de confirmación, puesto que se advierte que efectivamente se estructuró una causal de extinción de la acción disciplinaria, esto es, la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 12 de marzo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante la cual decidió TERMINAR LA ACTUACIÓN seguida en contra del abogado JOSÉ ALBERTO CUERVO NIÑO.

20 Fl. 119, cuaderno de anexos.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen, para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial