CSDJ - F15001110200020090067301ADJUNTA20120606110328-2012

FUNCIONARIO/ SEGUNDA INSTANCIA RECURSO APELACIÓN/ Se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria La Sala revocó la decisión de abstenerse de iniciar investigación disciplinaria, por cuanto contrariamente a lo dicho por el a quo, a pesar de la pluralidad de hechos denunciados por el quejoso en su escrito petitorio, dirigido conjuntamente al señor Fiscal General de la Nación, al señor Procurador General de la Nación y al señor Defensor del Pueblo; claramente se advierte, al tenor de los numerales 7º y 8º de dicha denuncia, la referencia expresa a la presunta comisión de actos de corrupción derivados de la venta irregular de la plaza de mercado de Tunja por parte del ex Alcalde de la ciudad, BENIGNO HERNÁN DÍAZ CÁRDENAS, y de sus secretarios de Despacho, cuya investigación -motivo de la quejase encuentra paralizada por parte de la citada funcionaria inculpada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 150011102000200900673 01 (4190-12) S.D. Aprobado Según Acta de Sala No. 54 de Sala Dual de Decisión

AASSUUNNTTOO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por los suscritos

Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 29 de febrero de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá1, mediante el cual se abstuvieron de abrir investigación disciplinaria contra la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja.

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1. El señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, el 29 de enero de 2009, formuló queja disciplinaria, contra la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, por la presunta dilación de la investigación a su cargo, iniciada con motivo de la denuncia impetrada contra el ex Alcalde de Tunja, BENIGNO HERNÁN DÍAZ CÁRDENAS, y varios secretarios de su gabinete, por los punibles de malversación del patrimonio público y contratación indebida, etc; cuyo conocimiento correspondió a la funcionada inculpada quien, según el dicho del quejoso, a pesar de que ha tenido en sus manos el acervo probatorio necesario para acusar a los denunciados, ha dilatado la investigación para favorecer a los mismos. (fs. 17 C.1ª Inst.) 1 Sala conformada por los Magistrados JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ (Ponente) y

ORLANDO ALZATE SALAZAR.

Cabe destacar que en su escrito, el quejoso además del caso en concreto, denunció a su vez varios hechos que no guardan relación con el aquí denunciado.

2. El 9 de septiembre de 2009, el a quo ordenó indagación preliminar (fs. 11 – 12 C.1ª Inst.) contra la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, quien se notificó mediante diligencia del 4 de noviembre de 2009 (f. 17). Se recaudaron las siguientes pruebas: 2.1. Oficio OVCDI del 20 de noviembre de 2009, mediante el cual el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, allegó un nuevo escrito signado por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, denunciando nuevamente irregularidades que, según su dicho, cometieron varios fiscales de la ciudad de Tunja. (fs. 22 – 27) 2.2. Oficio OVCDI del 14 de mayo de 2010, a través del cual el Jefe de de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, allegó copia de los escritos signados por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, denunciando a varios fiscales de la ciudad de Tunja.

(fs. 28 – 35 c. 1ra. Inst.) 2.3. Oficio 390/2010 del 7 de diciembre de 2010, mediante el cual la indagada

doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, indicó que en el despacho a su cargo cursa y han cursado varias investigaciones denunciadas por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE y en las cuales se identifica como Veedor Ciudadano; investigaciones que se adelantan bajo las ritualidades de la Ley 906 de 2004. (fs. 36-43 c. 1ra. Inst.). 2.4. Oficio DSAF-OP00146 del 25 de enero de 2011, mediante el cual se allegó la constancia de servicios prestados, las resoluciones de nombramiento y las actas de posesión de la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Seccional de Tunja y demás funcionarios que desempeñaron dicho cargo. (fs. 44 - 60 c. 1ra. Inst.) 2.5. Oficio 048-2011 del 15 de marzo de 2011, a través del cual la indagada doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Seccional de Tunja, allegó informe ejecutivo -con complemento en medio magnético-, de las investigaciones tramitadas en el Despacho a su cargo en contra del señor BENINGNO HERNÁN DÍAZ CÁRDENAS, ex Alcalde Mayor de Tunja y varios de sus secretarios, adelantadas bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, en virtud de las diferentes denuncias que presentó el quejoso JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE. (fs. 61-107 c. 1ra inst.) Destacó, que todos y cada uno de los casos relacionados en su informe, han

sido objeto de seguimiento por parte de los organismos de control, ya que habían sido sometidos a Comité Técnico Jurídico, Comité de Moralización y Veeduría Especial por parte del despacho de la Fiscal General de la Nación LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante proveído emitido el 29 de febrero de 2012, el a quo ordenó archivar las diligencias adelantadas contra la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, en su condición Fiscal 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja. (fs. 112 – 119 C 1ª Inst.) En criterio del Seccional de instancia, que tanto el escrito de queja, así como las intervenciones del señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, “[…son] genéri[cas], impreci[sas] y abstrac[tas] en virtud que no se especifica[n] las irregularidades en que pudo incurrir la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, en consecuencia es un indeterminado que imposibilita lograr razonablemente verificar la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de falta disciplinaria así como la vinculación con dichos suceso por parte de la funcionaria acusada”. Concluyendo, que en tal sentido, “[…] no se reúnen los elementos de juicio para disponer la apertura de proceso en contra de la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, y por lo mismo, lo procedente es ordenar el archivo definitivo de las diligencias, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 150 de la Ley 734 de 2002.”. (fs. 117-118) LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado de forma oportuna el 15 de marzo de 2012, el quejoso JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE formuló apelación contra el auto de archivo proferido por el a quo, mediante el cual reiteró que la conducta específica por la cual denunció a la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, se contrae al trámite dado a la investigación No. 150016000133200700128, iniciada a raíz de su denuncia por presuntas irregularidades en la contratación del complejo plaza de mercado del sur de Tunja, en la cual, insiste el apelante, la inculpada “(…) lleva presuntamente 7 años practicando pruebas y presuntamente como van las cosas va a terminar en preclusión”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3° de la Carta Política, artículo 112 de la Ley 270 de 1996 Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia y por el Código Disciplinario Único Ley 734 de 2002 reglamentario en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del

28 de julio de 2011, la Sala Dual de decisión No. 2 integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

2. Problema jurídico Se examina en esta oportunidad la viabilidad legal de abstenerse o no, de ordenar investigación disciplinaria pese a existir elementos probatorios constitutivos de un presunto retardo, durante el trámite dado -y cuestionado por el quejosopor parte de la funcionaria inculpada.

3. Límites a la potestad disciplinaria del Estado Previo analizar el asunto allegado, la Sala considera pertinente advertir que parte del principio según el cual la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores derivada de la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional.

Así las cosas, lo que pretende el Estado del funcionario es el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades dentro de un marco de ética del servicio público, con acatamiento a los principios constitucionales de “moralidad, eficacia y eficiencia”2 que deben caracterizar sus actuaciones, razón por la cual en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un “deber que acatar”3, cuya inobservancia, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta sancionatoria del Estado. En ese orden, se deduce que el espacio desde el cual se legitima el reproche del Estado al servidor judicial, no es necesariamente el conocimiento y

voluntad de éste para lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los comportamientos que demuestren un cumplimiento parcial o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan en el desarrollo de la tarea de administrar justicia. En efecto, la H. Corte Constitucional ha venido precisando, desde la arquimédica Sentencia C-948 de 2002, que, en virtud de la especificidad que rige actualmente al derecho disciplinario, 2 Constitución Política, artículo 209 3 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002 “(…) el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.” Y, en virtud de ello, “[…] El incumplimiento de dicho deber funcional es… necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria…. [pues] …no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino… la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. “(…) Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben, como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. De cara al anterior marco jurisprudencial, se impone analizar ahora, desde la perspectiva del deber funcional, si la decisión adoptada por el a quo en el sentido de abstenerse de iniciar investigación disciplinaria contra la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, por el presunto retardo en el trámite dado a un asunto sometido a su consideración, es acertada o no y si la apelación impetrada carece de fundamentación.

4. Caso concreto Como viene de señalarse, el argumento central esbozado por el a quo para decretar el archivo de las diligencias y abstenerse de iniciar investigación disciplinaria contra la funcionaria inculpada, reside en la supuesta imprecisión, indeterminación y abstracción de la queja presentada por el ciudadano JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, al punto que, según advierte el Seccional, no se especifican las irregularidades en que pudo incurrir la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, y por tal razón, es imposible verificar si se está en presencia o no de una conducta constitutiva de falta disciplinaria.

Pues bien, contrariamente a lo dicho por el a quo, sea lo primero destacar que, a pesar de la pluralidad de hechos denunciados por el quejoso en su escrito petitorio del 28 de enero de 2009 (fs. 17 C.1ª Inst.), dirigido conjuntamente al señor Fiscal General de la Nación, al señor Procurador

General de la Nación y al señor Defensor del Pueblo; claramente se advierte, al tenor de los numerales 7º y 8º de dicha denuncia, la referencia expresa a la presunta comisión de actos de corrupción derivados de la venta irregular de la plaza de mercado de Tunja por parte del ex Alcalde de la ciudad, BENIGNO HERNÁN DÍAZ CÁRDENAS, y de sus secretarios de Despacho, cuya investigación -motivo de la quejase encuentra paralizada por parte de la citada funcionaria inculpada. De hecho, el propio Despacho Seccional de instancia, con el ánimo de precisar los motivos de la queja formulada por el señor ESPINOSA RICAURTE, lo citó a diligencia de declaración juramentada que tuvo lugar el 23 de julio de 2009, donde ilustró uno a uno los motivos de su petición, y dentro de la cual, al respecto, acotó: “[…] En cuanto a la acusación disciplinaria contra la Doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR, Fiscal Diecinueve Seccional de la Ciudad de Tunja, con la imputación de una denuncia Penal en contra del ex Alcalde BENINGNO HERNÁN DIAZ CÁRDENAS y otros miembros de su gabinete, por los punibles delitos de malversación del patrimonio del Municipio y contratación indebida y otros delitos contra el patrimonio del Municipio como era la venta leonina de la plaza del Sur, a lo cual la Doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR, después de tener todo el acervo probatorio en sus manos, dilató dicha investigación, con el objeto presumo de no inculpar a ningún personaje, incurso en

dichos delitos; en esencia no investigó nada, tan así es que hasta la época no ha salido nada a luz pública ni se ha castigado a los defraudadores del patrimonio Municipal”.(Subrayado fuera de texto) (f. 6 C 1ª Inst.) Bajo los anteriores presupuestos, se puede apreciar sin mayor esfuerzo que la imputación concreta del denunciante contra la funcionaria indagada reside en la presunta inactividad y/o retardo de la investigación penal a su cargo por la presunta comisión de delitos contra la administración pública derivados de la venta irregular de un terreno - plaza de mercado-, ubicada al sur de la ciudad de Tunja, denunciados por el mismo quejoso, quien sindica como presuntos autores al ex Alcalde de dicha municipalidad, BENIGNO HERNÁN DÍAZ, y sus Secretarios de Despacho. A fin de modular los alcances del postulado en cita, se hace necesario, acotar, que al examinar el acopio probatorio recopilado por el a quo dentro de la indagación preliminar, se destaca el Informe Ejecutivo rendido por la propia inculpada allegado en medio físico y magnético mediante Oficio 0482011 del 15 de marzo de 2011 (fs. 61 -107 C 1ª Inst.), donde hace constar, entre otros aspectos, los siguientes: (i) Que a su despacho le fue asignada la noticia criminal No. 150016000133200700128 el día 28 de junio de 2007; (ii) Que los denunciantes de dicha noticia corresponden a los señores SILVIO RAMIRES PÉREZ, ISIDRO ORTÍZ MONRROY y –el quejosoJAIRO ANTONIO ESPINOSA, entre otros, quienes fungen

como “comerciantes del complejo sur de Tunja”; (iii) Que los indiciados corresponden a los señores BENIGNO HERNÁN DIAZ (ex-alcalde de Tunja), LUIS ALEJANDRO CAMARGO y otros; (iv) Que el presupuesto fáctico del hecho denunciado radica en que el señor BENIGNO HERNÁN DIAZ, Alcalde Municipal de Tunja, con base en la autorización que le diera el Concejo Municipal, creó una empresa de economía mixta destinada a la administración de la Plaza del Sur, con un aporte subvalorado que hizo el municipio, ya que los predios que entregó como capital social sólo se avaluaron en $ 3.000 000.000.00, cuando el valor real de los mismos era de $13.000 000.000.00.; de manera tal que los denunciantes cuestionan que “la participación accionaria del municipio (43%) sea inferior a la del particular”; y (v) Que hasta la fecha, la titular del Despacho, no ha emitido ninguna decisión, bien sea de archivo de las diligencias conforme al Art. 79 del C.P.P., ni ha promovido la imputación ante el juez de control de garantías (Art. 286 ejusdem) o la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento (Art. 331ejusdem), según el caso; sino que, a pesar del copioso material probatorio recopilado durante casi cinco (5) años de indagación, aún continúa “a la espera de terminar de recopilar una información de consulta de base de datos, para efectuar audiencia de control posterior de garantías la cual no se le ha fijado fecha”. Como viene de examinarse, a juicio de esta Corporación, la hipótesis así

propuesta por el a quo se ofrece huérfana de respaldo probatorio, en tanto existen elementos razonables para desestimar la decisión de terminación de procedimiento, por cuanto probablemente existe un retardo, el cual riñe con la ilustración y concreción del hecho denunciado por el quejoso; de allí que sea necesario indagar si la investigada ha vulnerado el Art. 154 numeral 3º de la Ley 270 1996, acorde con el cual: “A los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, según el caso, les está prohibido: […] Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados”. Lo anterior adquiere connotación, por cuanto el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 20004 -vigente para la época de los hechos-, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, determinó que: “[…] La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación”. (Subrayado fuera de texto) Y en ese orden de ideas, resulta más que evidente que dicho término está próximo a vencerse en el año 2013, entendiendo que la citada ley, de rango procesal, entró en vigencia en el año 2011, y que la finalidad de la norma radica, precisamente, en darle celeridad a los asuntos inclusive anteriores a su expedición, pues se trata de un canon procesal de orden público cuya aplicación se reputa inmediata. Bajo los anteriores presupuestos, se hace necesario revocar la decisión de

primera instancia, disponiendo en su lugar la Apertura de Investigación Disciplinaria, con miras a definir si la indagada doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, en su condición de Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, se halla incursa o no en el artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 1996 por el presunto retardo en el trámite de la investigación penal No. 150016000133200700128, de la cual tuvo conocimiento desde el día 28 de junio de 2007, estando próxima a cumplir 5 años la actuación penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2 conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RREESSUUEELLVVEE PRIMERO: REVOCAR el auto emitido el 29 de febrero de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante el cual ordenó el archivo definitivo de las diligencias a favor de la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, Fiscal 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, para en su lugar ordenar al a quo que disponga la Apertura de Investigación Disciplinaria, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de la

Judicatura de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial