CSDJ - F15001110200020100035001ADJUNTA20120921081727-2012

Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 68 001 11 02 000 2010 00350 01 Aprobado según Acta No. 80 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIO EN APELACION

Dr. GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ

FISCAL 19 SECCIONAL DE TUNJA ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación instaurado por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, contra la decisión del 29 de junio de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá1, en la cual se decretó la terminación del proceso disciplinario en contra el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, en su condición de Fiscal 19 Seccional de Tunja. SINTESÍS FÁCTICA Dio origen a la presente investigación disciplinaria, el escrito de queja suscrito por el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, en el cual solicitó investigar a los funcionarios que habían fungido como Fiscal 19 Seccional de Tunja, por presuntas irregularidades cometidas dentro del 1? La Sala estuvo integrada por la H. Magistrada NANCY STELLA PATIÑO LEÒN (Ponente) y el H. Magistrado

JOSE OSWALDO CARREÑO HERNANDEZ.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proceso Nº 59279 entre otros, adelantado en contra del señor Jairo Aníbal Díaz Márquez, Ex alcalde de la ciudad de Tunja y otras personas.

Denunció el quejoso que las irregularidades eran básicamente por: …”presuntos delitos de encubrimiento y denegación de justicia y presunta manipulación de las pruebas. No hay razón para que la señora Fiscal 19 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, que en primera instancia estaba conociendo el abogado GILBERTO GUTIERREZ AVELLA (sic), quien ejerció el cargo de Fiscal 19 hasta hace unos meses.. No hay razón para que se siga dilatando y seguramente como van las cosas todo va a terminar en ARCHIVO PRECLUSION… (…) Proceso Nº 59279 contra JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y otros con ocasión de la constitución de la Sociedad Anónima denominada “La Estación” que tenía por objeto la construcción de la Terminal de Transportes de Tunja en la cual se profirió Resolución de acusación el 09/08/07 la cual se encuentra en etapa de juicio bajo la radicación 2007-0182 en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tunja…” (negrilla y subrayado fuera de texto) ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el escrito de queja antes referido, el seccional de instancia, mediante auto de agosto 17 de 2010, procedió a la apertura de indagación preliminar 2 , a efectos de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ordenó la práctica de pruebas, recaudándose las siguientes:

 Oficio Nº 002861 de septiembre 22 de 2010, por medio del cual la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación con sede en Tunja, indicó los nombres de los funcionarios que se desempeñaron como Fiscal 19 Seccional de Tunja desde el año 2 Folio 12 del c.o.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2003 al 2010, estableciéndose que para los años 2007 al 2009, fecha en la cual se adelantó en ese despacho el proceso Nº 59279, objeto de la queja, fungía como titular del despacho el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ. 3  Se verificó la calidad de funcionario del doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, como Fiscal 19 Seccional de Tunja para la época de los hechos.4  Oficio Nº 354-2010 de Octubre 7 de 2010, suscrito por el Fiscal 19 Seccional de Tunja, en el que indicó que el proceso radicado Nº 59279 fue remitido el 28 de agosto de 2007 al Juzgado Penal del Circuito (reparto) para que se adelantara la etapa de juzgamiento.5  Copia de la diligencia de versión libre y espontánea6 rendida por el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, Fiscal 19 seccional de Tunja para la época de los hechos, el día 15 de marzo de 2011, dentro del radicado

disciplinario Nº 2010 00351 F, para que obre como prueba trasladada. En tal diligencia el funcionario cuestionado hizo un relato de cada uno de los procesos por los que es llamado a descargos, indicando respecto del Proceso Nº 59279 el perfeccionamiento de las siguientes diligencias: - Agosto 21 de 2003: queja - Octubre 17 de 2003 apertura de investigación 3 Folio 18 del c.o. 4 Folios 20 al 33 5 Folio 34 del c.o. 6 Folios 42 al 56 del c.o.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Enero 20 de 2004: acreditación de calidad de servidores públicos de los indiciados - Agosto 31 de 2004: Individualización de los encartados - Octubre 15 de 2004: apertura de instrucción y recepción de indagatoria. - Marzo 29 de 2007: informe sobre no existencia de detrimento patrimonial - Marzo 12 de 2007 se libra misión de trabajo - Marzo 14 de 2007 se libra orden de captura contra VÍCTOR BEJARANO CHAUX y EDMUNDO QUEVEDO. - Abril 11 de 2007: se declaran persona ausente a los anteriores investigados. - Junio 14 de 2007: Cierre de investigación - Agosto 9 de 2007 : se califica el mérito de la investigación y se profiere resolución de acusación contra JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ, JOSÉ CAMARGO BELTRÁN y EDMUNDO QUEVEDO ÀLVAREZ, por la comisión de los delitos de Peculado por Apropiación, Peculado Culposo, Interés Ilícito en la Celebración de Contratos y Contrato sin cumplimiento de Requisitos Legales. - Agosto 28 de 2007, se envió el expediente a Juzgados Penales del Circuito de Tunja (reparto)7  Fotocopias de los folios 61 a 108, del cuaderno original del expediente disciplinario Nº 2009 00673 f, contentivos del informe ejecutivo respecto del trámite dado a varios procesos dentro de los cuales no figura el Nº 59279.8 7 Folios 50 y 51 del C.O. 8 Cuaderno anexo FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO EL AUTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN En auto adiado 29 de junio de 20129, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas, rendida por el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, Fiscal 19 Seccional de Tunja para la época de los hechos, por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria.

En sustento de su decisión indicó: …”es importante anotar respecto a la posible falta disciplinaria en que pudo

haber incurrido el Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, doctor Gilberto Avella Gutiérrez, por el trámite de la Resolución de Acusación en contra de Jairo Aníbal Márquez…….., de acuerdo con la lectura del folio 51 del c.o., la aludida Resolución ocurrió el día nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007)… (subrayado y negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tiene que el Estado por el transcurso del tiempo ha perdido la atribución de examinar la posible falta disciplinaria atribuida al Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, toda vez que los hechos imputables a dicha funcionaria (sic) ocurrieron en un periodo que supera el término establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002… (…) …de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, se dispone ordenar la terminación de todo procedimiento y ordenar el archivo de las diligencias…”10 LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9 Folios 61 al 65 del c.o. 10 Folios 64 y 65 del C.O.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Inconforme con la decisión, dentro del término legal, el quejoso manifestó su disentimiento indicando que: …”interpongo recurso de apelación contra el radicado No.201000350-F fechado 29 de junio de 2012, mediante el cual ordena la terminación del proceso en averiguación preliminar contra el Fiscal 19 seccional de Tunja,

estoy de acuerdo con este contenido pues considero que mi denunciado si pudo haber cometido el presunto delito de prevaricato por acción y omisión ya que el proceso que él está conociendo data del 2008 y siempre aducen que están practicando pruebas, parece ser esto presuntamente una vieja platica para evadir los procesos y no comprometer a sus amigos puesto que de por medio supuestamente pueden configurar intereses de índole económico y de índole inmoral…”11 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-3 de la Ley 270 de 1996, esta sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para Conocer, del presente recurso de apelación, de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 19 literal b del Acuerdo 075 de mayo 28 de 2011.

2. De la prescripción de la acción disciplinaria.

De conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su 11 Folio 69 del C.O.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización

del último acto. Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir: “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y,

obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”12. 12 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pues bien, de la revisión del Proceso penal Nº 59279, objeto de la presente investigación, se tiene que el mismo fue conocido por el Fiscal cuestionado durante el lapso de tiempo comprendido entre el 21 de agosto de 2003, fecha en la cual se presentó el informe técnico CTI SIA-386, en el cual se verificaron denuncias allegadas a través de anónimos en contra del entonces Alcalde de Tunja, doctor JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ, y otros, hasta el 9 de agosto de 2007, cuando se calificó el mérito de la actuación, profiriendo Resolución de Acusación en contra de los investigados y ordenando la remisión del expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Tunja

(reparto) para que allí se continuara con la etapa de juzgamiento. Luego, siendo la última actuación del Fiscal encartado la ocurrida el 9 de agosto de 2007, es a partir de aquella data que empezaron a correr los términos prescriptivos de la acción disciplinaria en contra del disciplinado, es decir, el término perentorio de cinco años, venció el 9 de agosto de 2012 y no como equivocadamente plasmó el a quo el término de prescripción;

cuando pese a tener certeza de la última actuación del funcionario cuando dijo: “de acuerdo con la lectura del folio 51 c. o. la aludida resolución ocurrió el día nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007)….De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tiene que el Estado por el transcurso del tiempo ha perdido la atribución de examinar la posible falta disciplinaria atribuida al Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, toda vez que los hechos imputables a dicho funcionaria (sic) ocurrieron en un periodo que supera el término establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.” Evidentemente, se tiene que el a quo tomó erróneamente la fecha 29 de junio de 2012, como fecha de prescripción cuando aún no había prescrito el FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proceso, sin embargo, y teniendo en cuenta que en la fecha que fue recibido el expediente en este despacho (10 de agosto de 2012)13, ya se encontraba cumplido el término anteriormente enunciado; a la Sala no le queda otra alternativa que confirmar la terminación del proceso por haber operado el término de prescripción de la acción, ya que el Estado ha perdido competencia para investigar y juzgar los hechos motivo de la queja contra el Fiscal 19 Seccional de Tunja, Dr. GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, por lo que no queda camino distinto al de confirmar el fenómeno jurídico; por cuanto como ya se dijo, el proceso disciplinario se recibió en este Despacho

ya prescrito. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR LA TERMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN PRELIMINAR de la acción disciplinaria adelantada contra el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, en su condición de Fiscal 19 seccional de Tunja para la época de los hechos, por haber operado el fenómeno jurídico de la Prescripción.

SEGUNDO: ARCHIVAR las diligencias una vez quede en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÙMPLASE 13 Folio 3 c. 2da. Inst.

FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial (Ad hoc) FUNCIONARIO APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 15 0011102 000 2010 00350 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO