CSDJ - F15001110200020100035101ADJUNTA20120828165853-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2012

Magistrado Ponente: DR. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 150011102000201000351 01

Aprobado Según Acta No. 70 de la misma fecha Asunto: funcionario en apelación: terminación y archivo Decisión: revoca OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, contra el proveído de fecha 29 de junio de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá1, por medio del cual decretó la terminación del proceso disciplinario adelantado en contra del doctor 1 La Sala A Quo estuvo integrada por los Magistrados NANCY STELLA PINTO, quien actuó como ponente y JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ. GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, en su condición de Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, para la época de los hechos. CONDUCTA INVESTIGADA Mediante escrito de fecha 29 de enero de 2009, dirigido inicialmente al Fiscal General de la Nación y al Procurador General, remitido a esta Colegiatura por competencia, el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE2 solicitó investigar al Fiscal Diecinueve Delegado ante los Jueces Penales del Circuito

de Tunja, por la dilación presentada en los procesos penales adelantados contra el ex alcalde de Tunja Benigno Hernán Díaz Cárdenas y los señores William Sierra y Alexander Mesa, afirmando que puede estar incurso en los delitos de “encubrimiento y denegación de justicia y presunta manipulación de las pruebas.” Agregó que los procesos que suscitan inconformidad son los siguientes: “Caso construcción de Módulos para el Colegio Silvino Rodríguez No. 150016000133200700272. Caso plaza de Mercado del Sur No. 150016000133200700128. Caso Planta de Tratamiento de Aguas Residuales No. 1500160133200700127. Caso Parques de Olla del Trigo y Maldonado No. 133200800065. Caso Proyecto de Urbanización Monseñor Baracaldo No. 150016000133200701297. Proceso No. 59279 contra JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y otros con ocasión de la constitución de la Sociedad Anónima denominada “La Estación” […].” (Sic) 2 Manifestó actuar en representación de la Red de Veeduría Ciudadana de Tunja. En diligencia de ratificación y ampliación de queja, llevada a cabo el día 9 de noviembre de 2009, el denunciante relacionó nuevamente los procesos en relación con los cuales estima se ha presentado mora en el diligenciamiento, en consideración a que todos llevan aproximadamente cinco (5) años “durmiendo en la Fiscalía el sueño de los justos y ninguno de los denunciados ha salido castigado. En esos procesos actuó como denunciante

por ser simple ciudadano y que me duele la situación de Tunja, que es una ciudad muy pobre para que se gasten la plata caprichosamente […]” ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la noticia disciplinaria referida, mediante auto de fecha 17 de agosto de 2010, se dispuso la practica de pruebas en indagación preliminar, para los fines previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, a efectos de investigar exclusivamente las presuntas irregularidades acaecidas al interior del proceso No. 133200800065 contra BENIGNO HERNÁN DÍAZ CÁRDENAS y otros, providencia notificada en forma personal al representante del Ministerio Público y al servidor judicial inculpado (fl. 12), oportunidad en la cual se allegaron los siguientes elementos de prueba: 1.- Según Oficio No. 002859 de fecha 22 de septiembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación informó que se desempeñaron como Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, los siguientes funcionarios. - Del 1º de mayo de 2003 al 31 de octubre de 2005 – Luis Enrique Bustos Bustos; - Del 1º de noviembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2007 el doctor Álvaro Miguel Bertel Oviedo; - Del 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009, el doctor Gilberto Avella Gutiérrez; - Desde el 1º de noviembre de 2009 hasta la fecha de la certificación la doctora Claudia Marcela Bolívar López. Allegó los actos administrativos de nombramiento, certificación sobre tiempo de servicios y salario devengado para la época de los hechos (fls. 18 a 33).

2.- Según oficio No. 389 de fecha 7 de diciembre de 2010, la Fiscalía 19 Seccional de Tunja informó el trámite impreso al proceso 2008-00065 informando que la misma se viene tramitando bajo la Ley 906 de 2004, por el delito de Peculado por Apropiación, habiéndose dispuesto el programa metodológico el 6 de junio de 2008 (fl. 38). Mediante proveído de fecha 20 de enero de 2011, se dispuso notificar el auto de apertura de indagación preliminar a los doctores GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ y CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR PÉREZ, así como solicitar las estadísticas rendidas en el período comprendido entre junio de 2008 hasta diciembre de 2010, las cuales fueron remitidas por la Fiscalía General de la Nación, según oficio 0360 de fecha 16 de febrero de 2011. En esta oportunidad el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ presentó el escrito de fecha 15 de marzo de 2011, en el cual informó que se desempeñó como Fiscal 19 Seccional de Tunja desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 1º de diciembre de 2008, informando el trámite impreso a las investigaciones reseñadas por el quejoso. Concretamente en relación con la que es objeto de la presente investigación informó que el caso le fue asignado el 29 de febrero del año 2008, procediendo a designarle al Cuerpo Técnico la designación de un investigador y a informarle al Ministerio Público que se recibió la noticia

criminal. Agregó que el 30 de febrero de la citada anualidad pasó al despacho para estudio, procediendo el 6 de mayo de la misma anualidad a elaborar el programa metodológico con el investigador designado, quien el 19 de agosto siguiente rindió un extenso y voluminoso informe, pasando la carpeta al despacho. Se incorporó al plenario copia del oficio 046 de fecha 15 de marzo de 2011, en el cual se informó que en el proceso al cual se contrae la investigación, se solicitó audiencia de preclusión el 17 de diciembre de 2010, habiéndose fijado por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para el 29 de marzo del año 2010. PROVIDENCIA APELADA Al calificarse el mérito de las pruebas recaudadas en la etapa previa de indagación preliminar, mediante auto de 29 de junio de 2012, el Seccional de Instancia decidió decretar la terminación y archivo del proceso adelantado contra el doctor GILBERTO ABELLA GUTIÉRREZ, en su condición de Fiscal 19 Seccional de Tunja, disponiendo el archivo de las diligencias. En efecto, previo recuento del trámite procesal impreso, consideró que “tal como se vislumbra de la lectura del informe de las actuaciones del doctor Gilberto Avella Gutiérrez, quien para la época se desempeñaba como Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, realizó diferentes actuaciones por medio de autos de fecha seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008), diecinueve (19) de

agosto de dos mil ocho (2008) y dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), donde ordenó la práctica de pruebas y la solicitud de información, con el fin de aclarar los hechos denunciados, bajo los preceptos del Código de Procedimiento Penal, por lo anterior no existe irregularidad atribuible al Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja.” La providencia referida fue notificada en debida forma a los intervinientes, procediendo el quejoso a interponer oportunamente recurso de apelación, obrante a folios 103 y siguientes del cuaderno original de primera instancia. RECURSO DE APELACIÓN Al correr con la carga de sustentar el recurso de apelación, aseveró el quejoso que su denunciado pudo haber cometido el presunto delito de prevaricato por acción y por omisión, ya que el proceso que él estaba conociendo data del 2008 y siempre aluden que están practicando pruebas, considerando que los procesos se dilatan para no comprometer a los “amigos con puesto que de por medio supuestamente pueden configurar intereses de índole económico y de índole moral.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el Artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996.

En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando

que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En punto a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente3. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”4. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 4 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2

de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

II. Legitimación del quejoso para interponer el recurso: En consecuencia, procede la Corporación a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el quejoso, quien goza de legitimidad para ello, de conformidad con lo preceptuado por el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, norma que es del siguiente tenor: “Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, no obstante que la sustentación del recurso no expresa con claridad la discrepancia con los motivos por los cuales el Seccional de Instancia decretó la terminación de la actuación, la Sala lo resolverá, en consideración a que el quejoso no es abogado y la carencia de motivación que se advierte en providencia recurrida.

III. El caso concreto: Como primer aspecto a considerar, surge como evidente que la indagación preliminar en el presente caso se contrae a las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir los doctores GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ y CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR PÉREZ, en su condición de Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, para la época de los hechos5, al haber

5 Los citados funcionarios fueron vinculados a la indagación preliminar mediante auto de fecha 20 de enero de 2011, realizándose la notificación personal del mismo, según constancias obrantes a folios 47 y 50 del cuaderno original. presuntamente dilatado el trámite del proceso penal adelantado contra el alcalde de Tunja y otros, por el delito de Peculado por Apropiación, radicado No. 2008-00065. Al respecto, lo primero que destaca la Sala es que no obstante la claridad de la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación sobre el tiempo en que cada uno de los Fiscales referidos desempeñó el cargo y la vinculación expresa que de los mismos realizó la Colegiatura de instancia -en proveído de fecha 20 de enero de 2011-, obrante a folio a 40 del cuaderno original de primera instancia6, en la providencia objeto de apelación se decidió la terminación y consecuencial archivo de la investigación únicamente en relación con el doctor Gilberto Avella Gutiérrez, como si este hubiese desempeñado el cargo durante todo el tiempo de la duración del proceso penal, sin hacer referencia a la actuación desplegada por la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR PÉREZ, no obstante que la misma tuvo a su cargo la dirección del proceso desde el día 2 de diciembre del año 2008, quien tan sólo solicitó audiencia de preclusión de la investigación el 17 de diciembre de 2010, esto es dos años después. Aunada a la significativa falencia referida a no pronunciarse ni adoptar decisión alguna en relación con una de las funcionarias legalmente vinculada a la indagación preliminar, como si la misma no existiera, no obstante la

prueba allegada, resulta evidente la significativa la ausencia de motivación de la providencia de primera instancia, la cual, en forma totalmente contraria a la prueba allegada, afirma que el doctor Avella Gutiérrez, realizó al interior del proceso “actuaciones por medio de autos de seis (6) de mayo de dos mil 6 Textualmente la providencia ordenó: “Notificar de la presente indagación preliminar al doctor Gilberto Avella Gutiérrez, identificado con la cédula No. 19.184.882 y a la doctora Claudia Marcela Bolívar Pérez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.161.126….” (Subrayado fuera de texto). ocho (2008), diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) y dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), donde ordenó la práctica de pruebas y la solicitud de información, con el fin de aclarar los hechos denunciados, bajo los preceptos del Código de Procedimiento Penal […]”, para proceder -sin ningún análisisa decretar la terminación de la actuación a favor del Fiscal referido. No se encuentra en la providencia recurrida una comparación de las actuaciones del Fiscal de cara a las normas que consagran los términos consagrados en la Ley 906 de 2004, por lo menos con aquellos que la Corte Constitucional ha estimado como razonables a efectos de adelantar las actuaciones al interior del proceso penal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 205 y siguientes ibídem y si al realizarse las mismas se cumplió a cabalidad con los principios de eficacia, eficiencia y celeridad que deben informar la administración de justicia.

Ante falencias de tal magnitud presentadas al momento de calificar el mérito de las pruebas recaudadas en la etapa previa de indagación preliminar, referidas a no existir pronunciamiento sobre todos los funcionarios vinculados a la investigación y no haberse motivado la decisión, la Sala revocará la misma, a efectos de que realice en debida forma, no pudiendo realizarse en esta instancia pronunciamiento en relación con la doctora CLAUDIA MARCELA BOLÍVAR LÓPEZ, en respeto del principio de doble instancia, ante la posibilidad que tendría el quejoso de apelar la decisión en el evento de que sea de terminación. La Sala dispondrá igualmente la compulsa de copias ante la Presidencia de esta Colegiatura, al advertirse la falta de cuidado con la cual el Seccional de Instancia, asumió el adelantamiento del proceso disciplinario, profiriéndose una decisión que no involucró a todos los investigados y, adicionalmente, por cuanto se superó ampliamente el término de seis (6) meses previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, para el adelantamiento de la indagación preliminar la cual se dispuso mediante auto del 17 de agosto de 2010 y tan sólo se evaluó el 29 de junio de 2012. Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada de fecha 29 de junio de 2012, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Boyacá dispuso la terminación y archivo de la investigación adelantada contra el doctor GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, investigado en su condición de Fiscal Diecinueve Seccional de Tunja, de acuerdo con las consideraciones vertidas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Informarle al quejoso que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devolver el proceso al Seccional de Instancia, quien deberá previa notificación de lo resuelto a los intervinientes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Secretaria judicial (E)