CSDJ - F15001110200020120009101ADJUNTA20181107140352-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veinticinco de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 150011102000201200091 01 Aprobado en Sala No. 066 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación – Terminación y archivo.

ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de noviembre 30 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare1, mediante la cual ordenó terminación y archivo de la investigación disciplinaria en favor de la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en calidad de Juez Primero Promiscuo Municipal de Otanche (Boyacá). SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los Magistrados JUAN CARLOS CABANA FONSECA (Ponente) y JOSÉ OSWALDO

CARREÑO HERNÁNDEZ.

La presente actuación disciplinaria se originó en queja radicada en enero 31 de 2012 por el señor Roberto Arroyave Jaramillo (representante del Consorcio CLI-COSACOL-LAVMAN Ingenieros) ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, señalando presuntas irregularidades de la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en su condición de Juez 1º Promiscuo Municipal de Otanche por haber participado en las reuniones

celebradas en julio 29 y septiembre 14 de 2011 efectuando intervenciones y gestiones tendientes a reclamar pagos de obligaciones que dicho consorcio tenía pendientes, en favor de un particular que ostentaba la condición de auxiliar de la justicia en el proceso ejecutivo No. 2010-00065 que se tramitaba en su despacho judicial y que además en una de esas reuniones protagonizó actos desobligantes en el trato con las personas que participaban de la misma (fls 1 a 4 del c.o.). Acreditación de la condición de disciplinable. Mediante certificado No. DESAJT-TH-CL2013-2837 de 17 de julio de 2013 expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional Tunja, indicando que la doctora BERTHA MARÍA MONROY SIERRA se desempeña a esa fecha como Juez Promiscuo Municipal de Otanche desde mayo 1º de 2009 (fl 144 del c.o.). Apertura de la indagación preliminar. Con auto2de diciembre 5 de 2013, el a quo aperturó indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar personalmente de la presente determinación 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 15 del c.o. tanto al agente del Ministerio Público como a la funcionaria indagada, se decretaron pruebas, allegándose en esta etapa las siguientes: -Mediante oficio PMO300 de noviembre 26 de 2013 la Personera Municipal de Otanche manifestó que de acuerdo a las indagaciones realizadas con la comunidad y la administración municipal, la empresa Consorcio CLI-COSACOL-LAVMAN Ingenieros) en ese municipio ya no

funciona (fl 112 del c.o.). -Versión libre de la funcionaria indagada quien informó que asistió a dos reuniones de julio 29 y septiembre 14 de 2011 en el municipio de Otanche, respectivamente, la primera de ellas por invitación que le hiciere el señor alcalde, la Personería municipal, la estación de policía, el Concejo Municipal y la comunidad en general porque el Consorcio CLI junto con TGI habían creado un caos en el municipio. Adujo que el señor Alcalde de la época los había convocado por la situación que vivía el municipio (fls 166 y 167 del c.o.). Apertura de investigación disciplinaria. Mediante auto de mayo 13 de 2016 se ordenó su apertura contra la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Otanche, decretándose pruebas y recaudándose las siguientes: -Mediante oficio 006464 de agosto 24 de 2016 el Vicepresidente Jurídico del Grupo de Energía de Bogotá adjunto copia de la reunión de julio 29 de 2011 celebrada en el auditorio Casa de la Cultura en la cual participó la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en su condición de Juez del Municipio de Otanche, de la cual se extrae que anunció que estaría dispuesta para dar solución a los incidentes presentados con el Consorcio CLI (fls 187 a 194 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de noviembre 30 de 2016, por medio del cual dispuso la

terminación y archivo de la presente investigación disciplinaria en favor de la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Otanche, al considerar que: “…resulta claro, que la conducta reprochada pudo tener connotaciones disciplinarias de no ser porque se observa que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria en virtud del principio de favorabilidad, pues la actuación cuestionada ocurrió en julio 29 de 2011”. (fls 206 a 212 del c.o.). DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales en debida forma de la anterior providencia, el Ministerio Público interpuso escrito de apelación, aduciendo que “la Sala de primera instancia pasó por alto que frente a la transición de leyes en el tiempo, de todas maneras la conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria por parte de la juez Bertha María Monroy Sierra tuvo ocurrencia los días 29 de julio y 14 de septiembre de 2011, que modificaba ese artículo 30 de la Ley 734 de 2002, luego no hay ninguna discusión frente a que la única normatividad posible para aplicación lo era el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, al punto que no puede ni siquiera hablarse del tránsito de leyes en el tiempo, porque la modificación legislativa a que se alude, lo fue mucho antes de haberse cometido la conducta que se atribuye como posible falta disciplinaria, de ahí que en esas condiciones resulta inviable la aplicación del principio de favorabilidad por ultra actividad”. (fls 262 a 264 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de noviembre 30 de 2016 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la investigación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, ello, en favor de la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en calidad de Juez Primero Promiscuo Municipal de Otanche (Boyacá). Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de

2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente al asunto objeto de estudio. 2.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Nótese que una de las facultades del Ministerio Público como sujeto procesal en la Ley 734 de 2002, es la de interponer los recursos de ley, tal y como lo prevé el numeral 2º del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…2. Interponer los recursos de ley. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de

archivo y el fallo de primera instancia…”. Así las cosas, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso.

3. De la Prescripción de la acción disciplinaria con la nueva modificación de la Ley 1474 de 2011.

Se advierte por esta Superioridad que en la presente actuación disciplinaria se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra la encartada en mayo 13 de 2016 para finalmente el Seccional de primera instancia mediante decisión de noviembre 30 de 2016 disponer la terminación y archivo por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción al considerar que habían pasado más de 5 años desde la ocurrencia de la conducta, como lapso para que se aplicare dicho fenómeno con la consecuente extinción de la acción. Ahora bien, como quiera que la apelación se centra contra la decisión de primera instancia que decretó la prescripción de la acción disciplinaria, para el agente del Ministerio Público (apelante) no ha operado dicho fenómeno, lo cual es compartido plenamente por esta Superioridad, veamos: Al analizar la cuestión fáctica endilgada a la funcionaria investigada, esto es, la presunta irregularidad de orden ético al haber participado en unas reuniones celebradas en julio 29 y septiembre 14 de 2011 en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Otanche, efectuando al interior de las mismas gestiones tendientes a reclamar pagos de obligaciones que el consorcio CLI-COSACOL-LAVMAN Ingenieros tenía pendientes, en favor de un particular que ostentaba la condición de auxiliar de la justicia en el

proceso ejecutivo No. 2010-00065, si bien a la fecha de la providencia de primera instancia y la de hoy ya han transcurrido más de 5 años, desde la posible comisión de la falta que dio origen a la actuación, y se aplicaría en favor de la investigada lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) se podría aducir la prescripción de la acción disciplinaria, sin embargo el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 que entró en vigencia desde julio 12 de 2011 y que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, de manera expresa hace diferencia entre los términos de caducidad y prescripción. Frente a la caducidad, esta ópera si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, aún no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria, evento que aquí no se da, por cuanto aquí se emitió auto de apertura de investigación disciplinaria en mayo 13 de 2016, es decir no habían pasado los 5 años para que operase la caducidad, y era viable la apertura formal. Ahora, tratándose de la prescripción señala el inciso 2º de la norma citada que la acción prescribirá en 5 años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria, por ende al haberse emitido en este caso auto de mayo 13 de 2016, es a partir de ahí que empiezan a contabilizarse los 5 años que exige la ley para que opere dicho fenómeno liberador, lapso

que aún no se ha cumplido y que extendería la vigencia de la acción disciplinaria hasta mayo 12 de 2021 y es en ese sentido que el Estatuto Anticorrupción modificó ese artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, la Sala de primera instancia, aplicó para el caso sub judice el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujera la Ley 1474 de 2011, dado que era más benigna para la investigada en virtud del principio de favorabilidad. Si bien, el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 precisa que en materia disciplinaria, la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, principio que igualmente tiene relevancia constitucional por cuanto hace parte integral del derecho fundamental al debido proceso, favorabilidad y derecho de defensa, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, este principio es orientador más no interpretativo de la ley y hace referencia a la escogencia de la ley a aplicar a un caso, cuando hay sucesión de leyes en el tiempo. Se precisa aclarar por esta Superioridad, que para la aplicación de dicho principio de favorabilidad se debe tener en cuenta: i) la retroactividad de una ley más benigna, cuando después de haberse cometido un hecho típico, surge otra ley que contempla una menor pena o sanción, o que incluso hace desaparecer o le quita el carácter de falta a la conducta, y es ésta ultima la que debe aplicarse; ii) la ultra actividad, según el cual una ley que es más benéfica continua aplicándose respecto de la ley posterior que la deroga o modifica y que resulta ser más gravosa, fue en éste último sentido que la

Sala de primera instancia prefirió aplicar la ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011, sin embargo la Sala a quo pasó por alto que frente a la transición de leyes en el tiempo, siempre debe tenerse en cuenta la fecha de ocurrencia de la conducta. En efecto, para nuestro caso la conducta presuntamente irregular por parte de la funcionaria investigada ocurrió en julio 29 y septiembre 14 de 2011 fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011, que modificaba ese artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por ende esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior comparte el argumento de la apelación, en el sentido de que la única normatividad posible para su aplicación era el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, de ahí que resulte inviable la aplicación del principio de favorabilidad por ultra actividad. De acuerdo a lo anterior, esta Sala revocará la decisión de primera instancia para que se continúe con la acción disciplinaria puesto que no está prescrita la acción disciplinaria por cuanto oportunamente se produjo la apertura de investigación disciplinaria contra la funcionaria investigada–mayo 13 de 2016y como quiera que a partir de esa fecha aún no han transcurrido cinco años conforme al inciso segundo del artículo 30 de la citada Ley 734 de 2002 modificada por la Ley 1474 de 2011 en su artículo 132, la acción debe continuar para que el seccional de primera instancia continúe investigando o decida de fondo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el proveído noviembre 30 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, mediante la cual ordenó terminación y archivo de la investigación disciplinaria en favor de la funcionaria Bertha María Monroy Sierra en calidad de Juez Primero Promiscuo Municipal de Otanche (Boyacá), para en su lugar se continúe con la actuación disciplinaria, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial