CSDJ - F15001110200020120029401ADJUNTA20170113103503-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintitrés de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado No. 150011102000201200294-01 Aprobado según Acta de Sala No. 105 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conocer el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 13 de noviembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Boyacá y Casanare1, mediante la cual sancionó al abogado GENARO LÓPEZ GARCÍA, con suspensión de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión, como responsable de incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. 1 Sala integrada por los Magistrados Luis Francisco Casas Farfán (ponente) - José Oswaldo Carreño Hernández. HECHOS Originó la presente investigación la queja formulada el 10 de abril de 2012 por el señor José Maximino García García, contra el abogado Genaro López García, alegando que su padre (quien falleció posteriormente) le endosó una letra de cambio por la suma de ocho millones novecientos sesenta mil pesos ($8.960.000,oo) para que adelantara acción ejecutiva en contra del señor

Jorge Diego Vargas García, para cuyo efecto le entregó como gastos la suma de dos millones cuatrocientos mil pesos ($2.400.000,oo). Indicó el quejoso, que su padre falleció el 15 de enero de 2011, por lo cual le solicitó al disciplinado le informará sobre el resultado del proceso ejecutivo; no obstante no recibió respuesta, y el 25 de mayo de 2011 se enteró que el disciplinado recibió la suma de dieciséis millones ciento cincuenta mil pesos ($ 16.150.000) como resultado de la gestión, sin que a la fecha de la queja le hubiese entregado el dinero que le correspondía. (f. 38 – 40 c.o). IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO Se trata del abogado GENARO LÓPEZ GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.178.979, portador de la Tarjeta Profesional No. 29.275.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Apertura de proceso disciplinario. Mediante auto del 15 de mayo de 2012, el Magistrado Instructor decretó la apertura del proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (f. 46 c.o); ante la inasistencia del encartado el a quo en interlocutorio del 15 de febrero de 2013 lo declaró persona ausente y mediante auto del 17 de abril de 2013 le designó como defensor de oficio al abogado JAIR GABRIEL FONSECA GONZÁLEZ (fs. 67 y 73 c.o), quien se posesionó el 21 de agosto de 2013 (f. 77 c.o).

2. Pruebas y calificación provisional El 19 de noviembre de 2013 se celebró primera sesión de audiencia de pruebas y calificación. No concurrió el disciplinado ni el ministerio público; asistió el defensor de oficio y el quejoso. El magistrado instructor de instancia la llevó a cabo, desarrollándose en el siguiente orden: Se dio lectura de la queja, el quejoso se ratificó de la misma. 2.2. El a quo concedió el uso de la palabra al defensor de oficio quien manifestó haberse comunicado telefónicamente con el disciplinado quien le manifestó “que se encontraba en el llano trabajando. Le explique que yo fui designado defensor de oficio y me gustaría que el viniera y afrontara su situación acá y él no me dijo absolutamente nada, me dijo que posteriormente me llamaba” (record: 15:30 al 15:48 cd 2 c.o). 2.3. El Magistrado Sustanciador preguntó al quejoso se sirviera indicar si en la actualidad se adelanta algún proceso de sucesión por la muerte de su padre, propietario inicial de la suma cobrada por el abogado encartado; a lo cual el quejoso indicó “que no, no hay ningún proceso sucesorio” (record: 18:18 cd 2 c.o). 2.4. Seguidamente el a quo procedió al decreto de las siguientes pruebas: - Insistir en localizar al disciplinado a fin de que ejerza el derecho de defensa. -Solicitar la presencia de los señores Jorge Diego Vargas Garcíademandado en el proceso ejecutivoy Marco Antonio García –hermano del quejosopara recibirles declaración bajo juramento.

-Solicitar al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Tunja enviar copia del proceso radicado No. 2010-0032 e informar el estado actual y definitivo del mismo. El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Tunja con oficio No. 0175 del 09 de marzo de 2015 remitió copia integral del cuaderno de medidas cautelares (cuaderno 2). (f. 119 c.o).

3. El 27 de mayo de 2015 se continuó con la audiencia de pruebas y calificación a la cual concurrieron el defensor de oficio del disciplinado y el quejoso. 3.1. Se escuchó en declaración a los señores Marco Antonio García y Jorge Diego Vargas García. Este último (deudor del causante) precisó que el disciplinado fue el encargado de tramitar el cobro de una letra de cambio que había girado en favor del señor Reinaldo García (padre del quejoso); indicó que en virtud de lo anterior le pagó al abogado encartado “por una parte $1.500.000, que el mismo me dio un recibo para el juzgado (…) y en el paz y salvo esta $14.650.000 más $ 1.500.000 eso da $17.650.000, eso fue lo que yo le cancele a (…) Genaro López García” (record: 12:50 a 13:27 cd 3 c.o). 3.2. Cargos. Seguidamente el Seccional de instancia calificó la investigación, al considerar evacuadas las pruebas ordenadas. Señaló que el abogado GENARO LÓPEZ GARCÍA, inobservó los deberes previstos en el artículo 28 numerales 1,3 y 8 e incurrió en la falta prevista en el artículo 35 numeral 4

de la Ley 1123 de 2007 a título de dolo. Lo anterior al observar el a quo del material probatorio que el disciplinado habría recibido la suma de $16.150.000 en virtud de su gestión profesional dentro del proceso ejecutivo singular 2010-00032 adelantado ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Tunja y sin justificación alguna no reportó ni entregó el dinero a su mandante ni a sus herederos. (cd 3 record 32:00 c.o). El Magistrado Instructor de oficio ordenó como pruebas en esta instancia, insistir en la versión libre del investigado, actualizar los antecedentes disciplinarios del disciplinado y requerir al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Tunja para que complementara al envío inicial (f.119) la copia del cuaderno No.1.

5. Juzgamiento. El 28 de agosto de 2015 el a quo llevó a cabo Audiencia de Juzgamiento, a la cual concurrió el defensor de oficio del disciplinado, no comparecieron el quejoso y el representante del ministerio público.

6. Alegatos de conclusión. El defensor de oficio en sus alegaciones finales indicó en favor de su representado “que me atengo al elemento probatorio obrante en el proceso y que de acuerdo con lo que obra en el expediente el señor Genaro López obro de buena fe, allá hay una relación puramente personal y que no encuentro mejores elementos de defensa para señalar y pedir su absolución, razón por la cual dejo esto al contenido del análisis procesal que su señoría desarrolle, porque si bien es cierto mi función es de defensor de oficio yo no puedo estrangular más la prueba que se encuentra

acá para señalar los grados de no culpabilidad o responsabilidad del señor Genaro López”. (cd 5 record 6:13 a 7:09 c.o). SENTENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Judicatura de Boyacá y Casanare, Mediante sentencia2 del 13 de noviembre de 2015, impuso sanción de SUSPENSIÓN de cuatro (4) meses en el ejercicio de la profesión al abogado GENARO LÓPEZ GARCÍA, como responsable de la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. (f 221 a 240 c.o). La Sala Dual de Instancia señaló que “está plenamente probado que el abogado LOPEZ GARCÍA, producto de su gestión profesional, obtuvo unos dineros del deudor y, pese a que ello aconteció en mayo de 2011, no habría adelantado ningún tipo de actuación con el objetivo de entregar esa suma dineraria que no le pertenece, a quien correspondía (sucesores de REINALDO GARCÍA). (f 221 a 240 c.o).

ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1. Mediante auto del 03 de febrero 2016, se avocó conocimiento del presente proceso3, ordenando correr traslado al Ministerio Público por el término de 5 días para su concepto, fijar en lista por el mismo lapso para la presentación de alegatos por parte del disciplinado y requerir los antecedentes disciplinarios del encartado a la Secretaría Judicial de esta Corporación. (f. 6

c. 2ª Instancia). 2 En Sala integrada por los Magistrados Luis Francisco Casas Farfán (ponente) - José Oswaldo Carreño Hernández. 3 Auto avocó conocimiento Magistrada ponente María Rocío Cortés Vargas. Fol 5 c.o. 2ª instancia.

2. La Secretaría Judicial de esta Corporación el 14 de noviembre de 2013 notificó al Representante del Ministerio Público del auto anterior (f. 10 c.o. 2ª instancia).

3. El 1º de marzo de 2016, el Representante del Ministerio Público rindió concepto, solicitando se confirme la decisión de instancia al señalar que “las pruebas permiten concluir que el abogado GENARO LOPEZ GARCIA incurrió en la falta en comento, dado que recibió dineros, el 25 de mayo de 2011, por parte del señor JORGE DIEGO VARGAS, para que diera por terminado el proceso ejecutivo singular que se surtía a favor del señor REINALDO GARCIA, quien falleció antes de que se efectuara el pago con lo que el profesional solicitó la terminación del procedimiento y levantamiento de medidas cautelares, sin que procediera a hacer entrega efectiva e inmediata a quien correspondía, pues no podía disponer ni apoderarse de un dinero del que no era titular y debió rendir cuentas a los hijos del fallecido, por el contrario, se demostró que se los apropió, en inobservancia de sus deberes profesionales, sin miramientos a los perjuicios que le podía ocasionar al quejoso y sus hermanos”. (fs. 13 a 15 c.o. 2ª Instancia).

4. La Secretaría Judicial de esta Corporación mediante certificación No.

145910 del 17 de marzo de 2016, informó que el disciplinado no registra sanciones disciplinarias. Así mismo, indicó que no cursan otras investigaciones en esta Superioridad por los mismos hechos (fs. 17 - 18 c.o. 2ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la Constitución Política, 112 Nral. 4 parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales, cuando fueren desfavorables a los procesados y éstas no hayan sido apeladas, como en el caso sometido a consideración frente al abogado GENARO

LOPEZ GARCÍA.

Cabe precisar que tal facultad legal se mantiene vigente para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, se dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que

fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. De la consulta Atendiendo los fines de la consulta, la Sala desde ya debe precisar que en el asunto sometido a decisión no se evidencian causales de nulidad que invaliden la sentencia objeto de examen; en consecuencia esta Superioridad procede a pronunciarse.

3. Requisitos para sancionar Para proferir fallo sancionatorio se requiere la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la tipicidad de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable, exigencia ésta consagrada en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007.

4. Certeza sobre la materialidad de la conducta La falta por la cual el fallador de primera instancia sancionó al abogado

GENARO LOPEZ GARCÍA, se encuentra descrita en el artículo 35-4 de la Ley 1123 de 2007, la cual en su tenor literal prevé: “…Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.” Frente a la citada conducta descrita por el Legislador y a efectos de resolver el problema jurídico planteado en el sub examine, referido al acaecimiento del hecho y a la responsabilidad disciplinaria del inculpado en la falta a la honradez de los abogados, cuyo contenido normativo se transcribió anteriormente, la Sala parte del presupuesto que el ejercicio de la abogacía a diferencia de otras profesiones, admite la exigencia de mayor rigor en cuanto al comportamiento, dada la relación especial de sujeción prevista en el artículo 229 Superior y en atención a la trascendente función social que cumple el ejercicio de la abogacía, la cual erige a los abogados como depositarios de la confianza de sus clientes, en la defensa, goce y cabal acceso al derecho de administración de justicia, tal como de antaño lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-658 de 1996.

Bajo el anterior marco conceptual, los elementos de prueba incorporados a la investigación permiten establecer en primer lugar que el disciplinado adelantó proceso ejecutivo singular ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Tunja No. 2010-00032 en favor del señor Reinaldo García (padre del

quejoso); recibiendo como resultado del mismo la suma de $14.650.000. En el mismo sentido, es preciso señalar que de la prueba documental allegada al proceso se evidencia el paz y salvo otorgado por el disciplinado al deudor del crédito cobrado, señor Jorge Diego Vargas García, (f. 28 c.o) en el cual se indica el valor ($14.650.000) y los conceptos recibidos “crédito y costas” por el investigado en virtud de las acciones judiciales por el adelantadas. De otro lado, a folio 26 del cuaderno original se encuentra escrito del 25 de mayo de 2011 elevado por el disciplinado ante el Juez Séptimo Civil Municipal de Tunja dentro del proceso ejecutivo singular de Reinaldo García Suarez (padre del quejoso) contra Jorge Diego Vargas García, solicitando la terminación del proceso por pago total de la obligación; así mismo a folio 27 se evidencia oficio del 27 de mayo de 2011 mediante el cual el citado despacho judicial acogió la solicitud del togado investigado. Es de destacar que además de lo señalado en apartado anterior, el ejecutado dentro del cobro, señor Vargas García, rindió testimonio, señalando las circunstancias en las que canceló el crédito al abogado investigado (record: 12:50 a 13:27 cd 3 c.o). Bajo los anteriores elementos de prueba, efectivamente el profesional del derecho recibió para si los dineros producto de su gestión y a la fecha de esta decisión no ha entregado estos dineros a sus titulares (herederos de su mandante) por lo menos constituido un título para los efectos que

corresponda, pese a los requerimientos realizados, lo cual lo hace incurso en la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, en tanto que no entregó al destinatario a la mayor brevedad posible los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional. Así las cosas, cabe reiterar que el abogado disciplinado se adueñó de los dineros de su cliente los cuales dado el deceso de éste durante la gestión le pertenecía a sus herederos; retención verificada desde el 25 de mayo de 2011 como lo soporta el paz y salvo entregado por el togado, al señor Jorge Diego Vargas García (f. 28 c.ol). y hasta la fecha de esta decisión no ha devuelto el dinero a quien corresponde, ni ha resarcido el daño causado. Cabe precisar que la Sala en momento alguno reprocha el derecho que le asiste al profesional del derecho de reclamar lo pactado a título de honorarios profesionales; no obstante censura que el investigado no haya entregado inmediatamente el dinero propiedad del padre del quejoso; suma que le corresponde legítimamente y que de cara al asunto sometido a decisión a la fecha no ha regresado. Máxime cuando tampoco a acudido a los llamados de la judicatura. Por lo anterior esta Corporación confirmará la sanción por la conducta examinada.

6. Antijuridicidad De cara a la previsión normativa contenida en el artículo 4º de la Ley 1123 de 2007; no existe dentro del examen a la conducta examinada causal de justificación que enerve el incumplimiento de los deberes de honradez y dignidad de la profesión cuya inobservancia derivó en la incursión en la falta

prevista en el artículo 35 -4. Para la Sala, tal como viene de examinarse, el togado lesionó el deber de honradez que debe profesarse con su mandante, pues contando con los procedimientos ofrecidos por el sistema jurídico, se determinó en retener unos dineros debidos a su cliente; conducta que debe ser reprochada por esta jurisdicción por configurar una clara trasgresión a los deberes establecidos por el Estatuto Deontológico del Abogado; sin que exista prueba a lo menos sumaria que justifique el actuar del abogado Genaro López García.

7. Culpabilidad Respecto a la culpabilidad, debe decirse que la falta a la honradez imputada al disciplinado es un comportamiento ontológicamente doloso el cual requiere en el profesional un conocimiento, capacidad de comprensión y determinación para despreciar el deber de honradez que le es exigible en la gestión encomendada En esa perspectiva, es incuestionable que dada la condición de abogado del investigado y su experiencia profesional, era plenamente conocedor que al no entregar en su totalidad a quien corresponda el dinero en virtud de la gestión profesional, comportaba la realización de una conducta contraria al deber de obrar honradamente con su cliente; circunstancia que permite estructurar el comportamiento previsto en el artículo 35-4; sin que exista causal subjetiva de ausencia de culpabilidad.

Por lo anterior, la Sala considera que está probado el elemento subjetivo del dolo en el comportamiento examinado.

7. Dosimetría de la sanción a imponer Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la

graduación de la sanción se requiere tener en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Cabe recordar que para las faltas endilgadas al investigado, el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, consagra cuatro tipos de sanciones, la censura, suspensión, exclusión, y la multa la cual se impone de manera autónoma o concurrente con las de suspensión o exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación allí establecidos. En lo que corresponde a la sanción dígase que la misma debe confirmarse pero de cara al principio de la reformatio in pejus el cual no habilita a esta Colegiatura aumentar el quantum de la sanción impuesta en la sentencia consultada, pues para el caso se trató de un comportamiento en absoluto grave consumado en forma dolosa, esto es con ingredientes subjetivos de conciencia y voluntad orientados a infringir la normativa reguladora dirigida a retener un dinero de su mandante; los cuales adquieren un reproche mayor si se tiene que el abogado se valió del deceso de su mandante durante el cobro para no entregar los dineros a los herederos de éste, por él conocidos. Circunstancia que imponía haber aplicado una sanción superior a la deducida en la sentencia; habida cuenta que el juez disciplinario tiene un ámbito de movilidad entre 2 a 36 meses. Bajo lo anterior, cabe reiterar que dada la modalidad y enorme gravedad de la conducta disciplinaria cometida por el abogado Genaro López García,

quien se apoderó de los dineros de su mandante y a la fecha de esta decisión no los ha entregado a sus herederos, pese a sus requerimientos, la sanción impuesta por el a quo de suspensión en el ejercicio de la profesión de cuatro (4) meses se ofrece benévola; pues el investigado como profesional del derecho estaba obligado a conocer, promover y respetar las normas consagradas en la referida ley, no solo con el compromiso de honradez en el asunto bajo examen, sino como uno de los principales pilares del Estatuto Deontológico del Abogado. De otra parte, acorde con el principio de necesidad íntimamente ligado con la función de la sanción disciplinaria, no admite duda que en el sub lite, le era imperativo al operador disciplinario afectar con suspensión en el ejercicio de la profesión al implicado, pues la imposición de la referida sanción, cumple con el fin de prevención particular, entendiendo este como el mensaje de reflexión para los profesionales del derecho, para que a futuro se abstengan de incurrir en conductas consagradas como faltas o incumpla sus deberes en el ejercicio de la profesión de abogado. Así las cosas, de cara a lo examinado, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia consultada proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá - Casanare, a través de la cual sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por cuatro (4) meses al abogado GENARO LOPEZ GARCÍA, como autor responsable de la falta prevista en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de

dolo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá-Casanare, mediante la cual sancionó con suspensión en el ejercicio de la profesión por cuatro (4) meses al abogado GENARO LOPEZ GARCIA, al hallarlo disciplinariamente responsable de incurrir en falta disciplinaria consagrada en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, una vez se efectúen las notificaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial