CSDJ - F15001110200020120041101ADJUNTA20160809175441-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Tres (03) de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Aprobado Según Acta de Sala No.74 de la misma fecha. Proyecto Registrado el Dos (02) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado Nº 150011102000201200411-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado contra el auto proferido el 11 de febrero de 2015, por el doctor Luis Francisco Casas Farfán, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, en virtud del cual terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado JAVIER FERNANDO

CASTRO DÍAZ.

HECHOS Dio inicio a las presentes diligencias, la queja interpuesta por la señora María Catalina Flórez Peña el 7 de mayo de 2012, en virtud de la cual manifestó que el profesional del derecho CASTRO DÍAZ, pese a encomendarle realizar las gestiones tendientes a indemnizar los daños y perjuicios causados por el Municipio de Tunja con ocasión de la afectación de un lote de su propiedad ubicado en la Diagonal 41 Nº 14-004 del ciudad, instauró la acción de reparación directa ante el Juzgado Quinto Administraivo de Tunja, cuando lo

adecuado era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que tanto el fallo de primera instancia proferido el 25 de julio de 2010, como el de segunda instancia proferido el 23 de noviembre de 2011, consideraron que la reclamación del perjucio se definió por acto administrativo el cual debía ser demandado mediante accion de nulidad y restablecimiento del derecho, prosperando así la excepción de indebida escogencia de la accion. ACTUACIÓN PROCESAL De la calidad de sujeto disciplinable: El abogado JAVIER FERNANDO CASTRO DÍAZ se identifica con Cédula de Ciudadanía Nº 6.772.610 y Tarjeta Profesional Nº 57.309 No registra anotaciones disciplinarias1. Apertura de investigación disciplinaria: Mediante auto del 12 de junio de 2012, el Magistrado ponente dió inicio a la investigación disciplinaria contra el abogado inculpado, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional. 1 Folio 25 Y 26 cuaderno principal. Audiencia de pruebas y calificación provisional: Previo aplazamiento la sesión se inició el 15 de abril de 2013, en la que se dió lectura de la queja y se escuchó a la señora Flórez Peña en ratificación y ampliación de la misma. En su relato manifestó que conoció al abogado cuando sus padres Gloria Yolanda Peña y Alfonso Ariel Florez, le confiaron poder para que en su representación demandara al Municipio de Tunja por la intervención realizada respecto de un lote ubicado en la Diagonal 41 Nº 14-004 del ciudad sobre el cual se hizo un sendero peatonal.

Concretó que su reproche se originó por cuanto el togado inculpado no presentó la demanda en debida forma y pese a que le informó del error, no hizo nada para remediarlo. Expuso que se suscribió contrato de prestación de servicios hace más de 10 años, pactándose como honorarios $500.000 y el 35 % de las resultas del procesos. Terminada la anterior intervención la Sala procedió a escuchar al abogado investigado quien rindió versión libre. Explicó en su declaracion que el trámite del proceso adminsitrativo se cumplió con todas las etapas procesales, indicó que los documentos entregados por sus clientes eran únicamente la escritura del predio y y unos planos del lote realizados por un arquitecto. Aseguró el togado que estando en trámite la segunda instancia, el señor Alfonso Ariel Flórez, le entregó unas resoluciones emitidas por la Alcaldía de Tunja donde se negaba un permiso para construir sobre el predio. Solicitó como pruebas oficiar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que alleguen copia integra del proceso de reparación directa instaurado por él. El 1 de agosto de 2013, se continuó con la audiencia de pruebas y calificacion provisional en la que el togado inculpado solició el aplazamiento de la diligencia en razón a la falta de la prueba solicitada al Tribunal administativo. Similiar situación sucedió con la audiencia realizada el 18 de noviembre de 2013 en la que todavía no se habían allegado las copias del aludido proceso. El 8 de octubre de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito

Judicial de Tunja remitió en calidad de préstamo el expediente contentivo de la accion de reparación directa con radicado 1500002331000200302335-00 instaurado por María Catalina Flórez Peña en contra del Municpio de Tunja. El 11 de febrero de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificacion provisional al interior de la cual se escuchó el testimonio del señor Alfonso Ariel Flórez Jiménez padre de la quejosa. Narró que la contratación del abogado se llevó a cabó en el año 2002. Adujo que todos los documentos que solicitó le fueron entregados. Señaló que una vez culminada la primera instancia (la cual fue contraria a las pretensiones) le puso de presente al abogado que posiblemente la accion elegida no correspondía a lo solicitado, pues había consultado con otros profesionales del derecho y estos le habían dicho que la nulidad y restablecimiento del derecho era la idónea. Aportó un oficio del año 2007 suscrito por la señora María Catalina Flórez Peña, en el que se evidencia la entrega de documentos para demandar al Municipio de Tunja. De igula manera allegó poder y contrato de prestación se servicios suscrito en el año 2002. En la misma sesión declaró la señora Mónica Alexandra Castro Díaz, hermana del togado inculpado quien refirió que el togado adelantó en debida forma el encargo encomendado, adujo que el señor Flórez Jiménez allegó unos documentos de forma extemporánea cuando ya se había presentado la demanda. Seguidamente el Magistrado realizó la inspección judicial al proceso

1500023001000200302335-00, en el que se evidenció que el poder se otorgó el 16 de junio de 2003. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Culminada la práctica de pruebas, el Magistrado instructor de primera instancia decidió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el abogado JAVIER FERNANDO CASTRO DÍAZ, pues no se evidenció la incursión del togado en falta disciplinaria. Para arribar a tal consideración argumentó que el togado investigado recibió poder el 16 de junio de 2003, instaurando demanda el 10 de octubre de ese mismo año, no obstante, el reproche de haber elegido la accion incorrecta es un hecho que acaeció en dicha época por lo que no puede hacérsele reproche disciplinario. Adicionalmente, manifestó que no se evidenció indiligencia por parte del togado porque cuando recibió el poder, la caducidad de la accion de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo (que debió atacar) ya había operado. APELACION En audiencia, inconforme con la anterior decisión la quejosa sustentó su recurso de apelación arguyendo que acudió al disciplinado en razón a su desconocimiento del derecho, por lo que considera que la equivocación de este al momento de elegir la acción, produjo un detrimento en el patrimonio de ella y su familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de

los Consejos Seccionales del país, de acuerdo con lo previsto en el artículo 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia 2. En concordancia con el artículo 59 numeral 1 de la ley 1123 de 2007 Código Disciplinario del Abogado3. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 2 “ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” 3 “ARTICULO 59. De la sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo superior de la judicatura. La

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos

en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código.” En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Del caso en concreto: Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado JAVIER FERNANDO CASTRO DÍAZ, para determinar si incurrió o no en

falta disciplinaria con ocasión de su actuación al interior del proceso administratrivo de reparación directa 2003-2335. 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. De las copias obrantes en el expediente se evidencia que el abogado investigado el 16 de junio de 2003 recibió poder por parte de la señora María Catalina Flórez Peña para que iniciara demanda de reparación directa contra el Municipio de Tunja por la construcción de un sendero peatonal sobre un lote de su propiedad. En virtud de las facutlades conferidas, el profesional del derecho presentó demanda el 10 de octubre de 2003 ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, la cual fue admitida el 3 de diciembre de 2003 bajo el radicado 2003-2335. El 26 de julio de 2010, se profirió sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de “haberse dado a la demanda un trámite de un proceso diferente al que corresponde”. Contra esta providencia se intepruso recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de tunja el 23 de noviembre de 2011 argumentando lo siguiente: “ la controversia en el caso de autos se contrae a determinar si el oficio SJ 841 del 28 de junio de 2002, expedido por la Secretaría Jurídica de la Álcaldia Mayor de Tunja, carece de alguno de los elementos que le impidan constituirse en acto administrativo, a fin de hacer procedente que el perjuicio que se reclama en las pretensiones de la demanda sea analizado teniendo como causa una operación administrativa esto es bajo la óptica de la

reparación directa. En el caso de autos la demandante presentó una reclamación formal ante el Municpio la cual dio lugar a que la Secretaría Juridica de la Entidad se pronunciara respecto a la indemnización monetaria que se reclama en el sub lite, por lo anterior, la decision adversa que se adoptó en el oficio Nº j. 841 del 28 de junio de 2002, constituye un acto administrativo de contenido particular por lo que la demandante debió instaurar dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación la correspondiente accion de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de controvertir la presunsión de legalidad que amparaba dicho pronunciamiento En consecuencia se concluye que en el presente caso la reclamación del perjuicio se definió por acto administrativo que debía ser demandado mediante accion de nulidad y rstablecimiento del derecho, por lo que resulta evidente que tal como lo señaló el Aquo, la excepción de indebida escogencia de la accion se encuentra llamada a prosperar, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia.” (sic a lo transcrito)5 Nótese entonces que el reproche que eleva en la queja disciplinaria la señora Flórez Peña, resulta ser la escogencia por parte del togado investigado de la accion de reparación directa, lo cual como se acaba de exponer, resultó equivocado, pues se debía demandar el acto administrativo generador del presunto perjucio, por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, es claro que dicha situación se generó a partir del otorgamiento del poder (16 de junio de 2003) y se perfeccionó cuando se

presentó de forma equivocada la demanda (10 de octubre de 2003). Empero, en relacion con el reproche disciplinario que se le endilga al togado inculpado, esta Sala encuentra que la decision de primera instancia es adecuada y procederá a confirmarla de acuerdo con los siguientes razonamientos: Queda claro que la imputación fáctica endilgada en la queja y del material probatorio arrimado al expediente resulta de los actos despelgados en el año 2003 fecha en la cual se llevó a cabo la presentación de la demanda, habiendo transcurrido a la fecha más de cinco años, término que se tiene para que opere la prescripción de la acción disciplinaria, pues ésta ya no puede proseguirse. Relvando de suyo referirse a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, y en concordancia con los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 del 2007 el término de la prescripción comienza a contarse a partir de la consumación de la conducta, así las cosas es debido contar el término prescriptivo desde el 10 de octubre de 2003, teniendo como límite temporal para ejercer la acción disciplinaria el día 9 de octubre de 2008. 5 Folios 1-19 Entendiendo que la prescripción es un instituto jurídico liberador por virtud del cual el estado cesa su potestad punitiva por el paso del tiempo y el cumplimiento del término señalado en la ley6, cuya finalidad es no mantener en suspenso actuaciones judiciales tendientes a imponer una sanción, sino por el contrario propugna porque se resuelva la situación de la persona que está siendo investigada. Es obligatorio que si el instructor disciplinario

encuentra dentro del proceso disciplinario el acaecimiento de este fenómeno jurídico, la declare y por tanto desestime seguir con esta toda vez que el Estado ha perdido su potestad sancionadora. En consecuencia, se dará aplicación a lo normado en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, según el cual “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento” (resaltado nuestro). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido el 11 de febrero de 2015, por el doctor Luis Francisco Casas Farfán, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, 6 Sentencia C-556-2001 en virtud del cual terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado JAVIER FERNANDO CASTRO DÍAZ, de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia. SEGUNDO. Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devulevase el expediente inmediatamente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial